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MANDADO DE SEGURANÇA

(MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO AFASTAR COBRANÇA EM DECORRÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESTAR PENDENTE DE DECISÃO DEFINITIVA)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ..xx..VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ..xx..

..xx.., com sede na ..xx....xx.., ..xx.., São Paulo - SP Cep ..xx.., inscrita no CNPJ sob o nº ..xx.., incorporadora da ..xx.., situada em ..xx.., ..xx.., na ..xx.., nº ..xx.., ..xx.., Cep ..xx.., CNPJ/MF nº ..xx.., ressaltando que está ultima foi extinta em decorrência da referida incorporação conforme comprovam os incluso documentos estatutário , por seus advogados regularmente constituídos, conforme instrumento de mandato e contrato social em anexo ), vem, respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, e na Lei 1.533/1951, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato funcionalmente vinculado ao Senhor Procurador da Fazenda Nacional de ..xx.., ou quem lhe faça as vezes no exercício da coação impugnada, com pedido de concessão de MEDIDA LIMINAR, fazendo-o na forma dos relevantes fundamentos ora submetidos à apreciação de Vossa Excelência.

II - DOS FATOS

Resumidamente esclarece que a Impetrante protocolou Pedido de Restituição perante a Receita Federal e ato continuo efetuou compensação de sua integralidade, posteriormente retificou o Pedido de Restituição mediante pedido de restituição/compensação eletrônica, que resultou em acréscimo do valor a restituir e em ato conjunto ao da retificação, também procedeu à compensação do valor correspondente ao referido acréscimo através da referida compensação eletrônica.

O referido pedido de restituição e compensações vinculadas estão sob judice administrativa, estando atualmente em exame de admissibilidade do Recurso Especial perante a terceira Câmara Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A Impetrada apresenta aviso de cobrança justamente do valor compensado e auferido em decorrência da retificação.

Logo, tal cobrança deve ser afastada, bem como, não constituir fato impeditivo para emissão de certidão (CND), vez que o processo administrativo que analisa a referida restituição e compensações vinculadas SUSPENDE A SUA EXEGIBIILIDADE por não haver decisão definitiva.

Ressaltando que para o exercício de suas atividades, a Impetrante necessita constantemente de certidões negativas de débitos atualizadas. A obtenção das referidas certidões junto às diversas Administrações Fazendárias é, portanto, fundamental para o exercício de suas atividades normais.

De modo mais detalhado esclarecemos os fatos:

Em data de ..xx.. de ..xx.. de ..xx.., a Impetrante formalizou Pedido Administrativo de Restituição, perante a Receita Federal, relativo à contribuição para o FINSOCIAL, no período de ..xx.. de ..xx.. a ..xx.. de ..xx.., no importe de R$ ..xx.. (..xx..), tendo por escopo a restituição dos valores indevidamente recolhidos, sendo que o referido pedido de restituição foi identificado através do numero ..xx...

Posteriormente a Impetrante efetuou compensações da seguinte forma:

" Em ..xx.. compensou R$ ..xx..( ..xx..), através da Declaração de Compensação nº ..xx...

" Em ..xx.. compensou R$ ..xx..( ..xx..) através da Declaração de Compensação nº ..xx.. .

Ocorre que o Pedido de Restituição ..xx.. conforme já exposto atingiu o valor de R$ ..xx.., entretanto no referido valor não foi inserido juros de 1% ao mês, ensejando assim o recalculo do valor a ser restituído, acrescendo ao montante inicial o valor resultante do recálculo, atingindo assim o valor total de R$ ..xx..( ..xx..).

Em data de ..xx.. de ..xx.. de ..xx.. a Impetrante através da PER/DCOMP ..xx.. retificou o valor da restituição no importe de R$ ..xx.., e na própria PER/COMP supra mencionada a Impetrante efetuou a compensação do saldo de R$ ..xx.., resultante da diferença do valor da retificação em relação ao valor compensado, conforme planilha anexa

Nesse sentido, há que se ressaltar que o referido crédito que ensejou o pedido de restituição é originário de Ação Ordinária Declaratória de Existência de Relação Jurídica entre a Impetrante e a União Federal, objetivando o reconhecimento do direito subjetivo da Impetrante à compensação, nos termos do artigo 66, da Lei n. 8383/91, em razão da declaração de inconstitucionalidade das majorações de alíquotas do Finsocial, impostas pelas Leis n. 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, que resultou no acórdão o qual transitou em julgado em ..xx..de ..xx.. de ..xx.., tornando definitiva a decisão prolatada pelo TRF-1a. Região, ensejando a opção da Impetrante ..xx.. (incorporada pela ..xx..), pela compensação da Cofins vincenda, mediante auto-lançamento e comunicação posterior na DCTF.

Recentemente a Receita Federal proferiu Despacho de Não-Homologação de DCOMP, referente à compensação efetuada através da PER/COMP supra mencionada (..xx..- doc.anexo), destaca o item 3 no referido despacho a seguir transcrito:

"O débito de R$..xx.. na referida DCOMP foi cadastrado no Processo do Credito nº ..xx.. e, posteriormente, uma parte foi transferida para o Processo de Representação de Débito ..xx.."

Logo, a Receita Federal reconhece que o débito de R$..xx.. está vinculado ao Pedido de Restituição nº ..xx.., mas, equivocadamente transfere o referido valor para processo de representação de debito ..xx...

Constando ainda no referido Despacho em seu o item 7 a justificativa para tal procedimento, conforme a seguir transcrito:

"O Inciso II do § 3º do Art. 48 da IN SRF Nº 600/05 estabelece que não suspendem a exigibilidade do débito que exceder ao total do crédito informado pelo sujeito passivo em sua Declaração de Compensação, Hipótese em que a parcela do débito que exceder ao crédito será imediatamente encaminhada à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União"

Equivocado tal entendimento, pois conforme exposto o referido pedido de Restituição foi retificado consequentemente o valor foi acrescido, justamente este acréscimo compensado, a Receita entende erroneamente exceder ao total do credito.

Assim sendo, há que se considerar o valor compensado equivalente ao valor acrescido no referido pedido de restituição, por ocasião da apresentação da retificação.

Portanto, a compensação do referido valor não cabe a aplicação do disposto no artigo 48, § 3º, inciso II da IN SRF nº 600/05, vez que, não se trata de excesso de compensação.

Esclarece ainda que em decorrência do referido Despacho, a Impetrante em data de ..xx.. protocolou Recurso (Manifestação de Inconformidade) para o processo administrativo nº ..xx.., conforme comprova cópia do protocolo em anexo

Ressaltando que a referida manifestação foi interposta por cautela, pois o alegado débito conforme já exaustivamente exposto esta atrelado ao Pedido de Restituição nº ..xx.., sendo que este em ..xx.. foi encaminhado a terceira Câmara Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda para exame de admissibilidade de Recurso Especial interposto em ..xx...

Ocorre que a Impetrante foi surpreendida com o recebimento de Avisos de Cobrança emitidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional de ..xx.., a saber:

" Processo Administrativo nº ..xx.. (Inscrição nº ..xx..), relativo à cobrança da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS - nas competências ..xx.., no valor do principal de R$ ..xx.. e valor total de R$ ..xx..;

Verifica-se, pois, que os valores objeto de cobrança pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, relativos à contribuição para o COFINS, na competência ..xx..foram objeto de compensação com créditos da contribuição para o FINSOCIAL, nos termos do Pedido de Restituição nº ..xx.. conforme acima exposto.

Tendo em vista que o processo administrativo em epígrafe encontra-se pendente de julgamento (encontra-se no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda), resta evidente que toda e qualquer cobrança está suspensa, ao teor do que dispõe o artigo 33, do Decreto n.º 70.235/72, bem como o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional o que está em consonância com o artigo 48 § 3º, I da IN 600/05 da SRF.

Logo, serve-se do presente mandamus para ver expedida a competente Certidão Positiva com efeitos de Negativa (artigo 206, do CTN), bem como o afastamento da cobrança apresentada pela PGFN de ..xx.., em razão da questão ainda estar pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. Isto porque, de acordo com a legislação vigente a compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação conforme art. 26 § 2º da IN 600/05 SRF.

III - DO DIREITO

Está consubstanciado na existência do processo administrativo de restituição da Impetrante pendente de julgamento, havendo que se considerar suspensa a exigibilidade dos créditos tributários nos termos do artigo 33 do Decreto n.º 70.235/72 e artigo 151, III do CTN e art. 48 § 3º, inciso I da IN 600/05 SRF e art. 26 § 2º da IN 600/05 SRF.

A priori cabe ressaltar que é pacífica é a orientação de nossos tribunais acerca da questão da expedição de CND em casos onde há débito pendente de decisão ou recurso na esfera administrativa.

É de se observar, ainda, a lição do jurista José Jayme de Macêdo Oliveira, in Código Tributário Nacional - Comentários, Doutrina e Jurisprudência:

"A irresignação do contribuinte, manifestada na forma do art. 151 deste CTN, tem por conseqüência que certidão por ele requerida funcionará como "negativa". Significa, por exemplo, que o sujeito passivo objeto de autuação por débito de imposto, cujo lançamento tenha impugnado, tem direito à certidão que requeira (obviamente constando aquele fato), a qual produzirá os mesmos efeitos previstos no art. 205 (certidão negativa).

Além disso, o referido art. 206 atribui essa mesma eficácia à certidão que aponte existirem créditos em curso de cobrança executiva na qual se tiver efetuado a penhora".

Dada a corrente orientação jurisprudencial favorável à expedição de CND na hipótese aventada nos presentes autos, não pode este D. Juízo adotar entendimento diverso.

Ad argumentandun tantum, não há nem que se falar em prejuízo ao Fisco, na hipótese de concedida à segurança nos autos do presente mandado, pois o pedido de restituição da Impetrante esta sob análise do Conselho de Contribuintes, bem como as compensações vinculadas, considerando-se a relativamente curta validade de uma CND perante os diversos órgãos públicos - seis meses - na remota hipótese em que a pretensão da Impetrante com relação aos seus créditos, venha a se frustrar, a Impetrada poderá proceder à cobrança de seus créditos, obedecendo-se assim ao princípio do devido processo legal homenageado pela constituição.

Ademais, a própria Administração, por meio de Instrução Normativa (IN/SRF n.º 16, de 14 de fevereiro de 2000), determina que seus agentes deverão comunicar a Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como dívida ativa da União somente após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa razão pela qual impede a Impetrada de indeferir pedido de CND.

Transcrevemos, a seguir, o § 2º da indigitada IN 16/2000, para facilitar a análise dos argumentos articulados:

"§ 2º Na hipótese de indeferimento de pedido de compensação, efetuado segundo o disposto nos arts. 12 e 15 da Instrução Normativa SRF nº 21, de 10 de março de 1997, alterada pela Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997, os débitos decorrentes da compensação indevida na DCTF serão comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de inscrição como Dívida Ativa da União, trinta dias após a ciência da decisão definitiva na esfera administrativa que manteve o indeferimento (G.N.)."

Uma vez verificada a impossibilidade de se prosperar cobrança pautada em supostos débitos discutidos em curso de processo administrativo, sem decisão administrativa definitiva (EXIGIBILIDADE SUSPENSA - VIDE INCISO III, DO ARTIGO 151, DO CTN), conclui-se que não poderão ser exigidos os valores relativos à compensação efetuada e não homologada pela SRF., bem como viabilidade da expedição da competente Certidão Positiva com efeitos de Negativa (art. 206, do CTN).

Neste ponto, é de se ressaltar que a compensação extingue o crédito tributário, conforme previsão em norma interna da Receita Federal e legislação em vigor (art. 156, II do Codex Tributário e Art. 74 da Lei 9.430/96, com nova redação dada pelo § 2º do art. 49 da MP 66/2002). Diante de tal alteração na legislação que regula as compensações tributárias a Receita Federal, no art. 26, § 2º da IN SRF 600/2005, regulamenta uma perfeita harmonia com o novo teor legislativo das compensações tributárias. Transcrevemos a seguir a disposição da IN 600/2005, que regula a matéria da compensação administrativa do caso em exame:

"Art. 26. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF.

§ (omissis)

§ 2º A compensação declarada à SRF extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento."(grifo nosso)

A própria Instrução Normativa da SRF de nº 600 de 28 de dezembro de 2005 determina expressamente em seu artigo 48 o efeito suspensivo ao recurso administrativo, suspendendo a exigibilidade de débito objeto de compensação conforme a seguir transcrito:

"Art. 48. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do despacho que não-homologou a compensação por ele efetuada, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento do direito creditório ou a não-homologação da compensação.

§ 1º Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.

§ 2º A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam o caput e o § 1º obedecerão ao rito processual do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

§ 3º A manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação, bem como o recurso contra a decisão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade:

I - enquadram-se no disposto no inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional relativamente ao débito objeto da compensação; e

II - não suspendem a exigibilidade do débito que exceder ao total do crédito informado pelo sujeito passivo em sua Declaração de Compensação, hipótese em que a parcela do débito que exceder ao crédito será imediatamente encaminhada à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União."(grifo nosso).

Nesse sentido, conforme disposto, ao Recurso Especial interposto deve ser conferido o efeito suspensivo, pois é regulada pelas normas processuais contidas no Decreto 70.235/75. Vejamos o teor do art. 33 do indigitado decreto:

"Art 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão".

A exigibilidade das cobranças supra mencionada estão com a exigibilidade suspensa conforme exaustivamente exposto, bem como a determinação legal prevista pelo art. 151, III do CTN.. a seguir transcrito;

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

....

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;"(grifo nosso).

Considerando que o referido Recurso Especial esta amparado pelo efeito suspensivo, consequentemente necessário se faz a suspensão de qualquer ato tendente à cobrança dos valores a serem compensados no período entre o indeferimento do pedido de restituição e o julgamento do referido recurso perante o Conselho de Contribuintes.

Desta forma, ante tudo o que se expôs acima, é lídimo e inequívoco o direito da Impetrante à Certidão Positiva com efeitos de Negativa (art. 206, do CTN), bem como que seja afastada a cobrança perpetrada pela Procuradoria da Receita Federal de ..xx.. haja vista que até a presente data o Pedido de Restituição nº ..xx.. não foi julgado pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, estando, assim, PENDENTE DE JULGAMENTO, o que por si só SUSPENDE A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. É nítida, assim, a harmonia existente entre o artigo 33, do Decreto n.º 70.235/72 e artigo 151, III do CTN e art. 48 § 3º, inciso I da IN 600/05 da SRF o artigo 206, ambos do CTN, eis que, uma vez comprovado que a exigibilidade do crédito tributário está suspensa, o contribuinte poderá obter certidão positiva com efeitos de negativa e, ao mesmo tempo, não poderá lhe ser cobrado quaisquer valores relativos àqueles créditos.

IV - DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA

O fumus boni iuris está consubstanciado no artigo 33, do Decreto n.º 70.235/72, artigo 151, III do CTN, art. 48 § 3º, inciso I da IN 600/05 da SRF, art. 26 § 2º da IN 600/05 SRF e artigo 206 do CTN, Em relação ao inciso III, do artigo 151, do CTN, tem-se que enquanto houver impugnação/recurso administrativo pendente de julgamento, a exigibilidade do suposto crédito tributário reclamado estará suspensa, de modo que a cobrança perpetrada pela PGFN de ..xx.., nestes autos, deve ser afastada, afinal há recurso especial pendente de julgamento no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, conforme se denota de extrato do COMPROT anexado a esse mandamus. O não afastamento da indevida cobrança administrativa fere o preceito contido no artigo 151, III do CTN, art. 48 § 3º, inciso I e o art. 26, § 2º ambos da IN 600/05 SRF além do que traz ônus gravíssimo à Impetrante.

Já em relação ao artigo 206, do CTN, tem-se que é plenamente viável a expedição de Certidão Negativa com efeitos de Negativa, eis que o suposto crédito tributário em favor do Fisco está com a sua exigibilidade suspensa, porquanto há recurso pendente de decisão definitiva.

O periculum in mora constitui no risco de ver inscritos débitos oriundos de Carta de Cobrança descabida, bem como a inscrição no CADIN, fatos estes que irão gerar o ajuizamento de Execuções Fiscais impertinentes, impedimento da emissão de Certidão (CND). E esta prática também poderá redundar em conseqüências drásticas e de difícil reparação, como prejuízos capazes de lhe impedir a existência jurídica, ocasionando o encerramento de suas atividades, demissão de seus funcionários e outras conseqüências extremamente danosas à comunidade obstando de forma severa, seus atos normais de contratação e atos de comércio em geral.

V - DA NECESSIDADE DA MEDIDA LIMINAR

Tal provimento de urgência deverá afastar a Carta de Cobrança perpetrada pela PGFN de ..xx.., visto que a exigibilidade do suposto crédito tributário está suspensa (há pendência de julgamento do Pedido de Restituição nº ..xx.. e compensações vinculadas no Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda).

A Certidão Positiva com efeitos Negativo deverá ser determinada a sua expedição durante o período em que perdurar para transitar em julgado o processo ..xx.. e compensações vinculadas, pois a referida CND é imprescindível a Impetrante para gerir seus negócios regularmente.

Ressaltando, que a expedição da certidão negativa, não traz nenhum prejuízo à Administração, na remota hipótese em que a pretensão da Impetrante aos créditos compensados sejam frustrados por decisão indeferitória na esfera administrativa, a Impetrada sempre poderá dar prosseguimento aos atos de cobrança, como pretende fazer no caso dos autos, haja vista a indevida cobrança administrativa levada à cabo pela PGFN de ..xx...

VI - DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, requer a Impetrante:

A notificação da autoridade Impetrada para, querendo, responder ao presente mandado, no prazo legal, com as informações que achar pertinentes, após a manifestação do Ilustre Membro do Ministério Público.

Liminarmente, requer a Impetrante a este Meritíssimo Juízo que determine a expedição pela autoridade coatora de Certidão Positiva com efeitos de Negativa (artigo 206, do CTN), durante o período em que aguarda o julgamento do processo ..xx.. e compensações vinculadas para que possa exercer suas atividades essenciais, bem como seja afastada a cobrança relacionada às compensações vinculadas as quais estão relacionadas aos Processo Administrativo nº ..xx.. - Inscrição nº ..xx.. apresentada pela Procuradoria Geral da Fazenda Federal em ..xx.. e, ainda, não seja a Impetrante incluída no CADIN, tampouco tenha seus débitos inscritos em Dívida Ativa da União;

No mérito, seja concedida a segurança, tornando definitiva a medida liminar pleiteada, evitando que a Impetrante sofra prejuízos de monta ao ser impedida de licitar e gerenciar negócios, atividades atinentes à própria essência da empresa, bem como seja afastada a cobrança relacionadas ao Processo Administrativo nº ..xx.. - Inscrição nº..xx.. apresentada pela Procuradoria Geral da Fazenda Federal em ..xx.. e ainda, não seja a Impetrante incluída no CADIN, tampouco tenha seus débitos inscritos em Dívida Ativa da União, afinal até a presente data não há decisão administrativa definitiva, ou seja, o processo administrativo está pendente de decisão. Logo não decisão definitiva por parte do órgão fazendário acerca do Pedido de Restituição nº ..xx.., declarado pelo contribuinte, encontra-se extinto o crédito tributário, até ulterior homologação, inexistindo crédito tributário a ser exigido.

Por fim, em conformidade com a redação final do § 1º do artigo 544 do Código de Processo Civil, declara o subscritor a autenticidade das peças que acompanham o presente recurso, sob sua responsabilidade pessoal.

Dá-se à causa o valor de R$ ..xx...

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, ..xx.. de ..xx..de ..xx...

..xx..Advogado

OAB/ nº ..xx..

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