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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO-NEGATIVAÇÃO - FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA - NEGLIGÊNCIA DA EMPRESA DE TELEFONIA - INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO SUPOSTO TITULAR DA CONTA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - APONTAMENTO PREEXISTENTE - DANO MORAL AFASTADO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 385, DO STJ - CONDENAÇÃO INDEVIDA.Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição (Súmula 385, do STJ). A negativação anterior no cadastro de inadimplentes presume-se legítima até que haja prova em contrário.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador PEDRO BERNARDES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR, DEFERIR PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 19 de outubro de 2010.

DES. TARCISIO MARTINS COSTA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Produziu sustentação oral, pelo apelado, o Dr. Heugem Souza Oliveira.

O SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA:

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. decisão de f. 181-184, proferida pelo digno Juiz da 4ª Vara Cível da Comarca de Juiz de Fora, que, nos autos da ação declaratória c/c indenização, por danos morais, movida por Cláudio Roberto Moreira de Souza, em face de Vivo S/A, Serasa S/A e Associação Comercial de São Paulo, julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando inexistentes os contratos de nº 2025052101 e 2025103609, determinando que a primeira ré promova a exclusão da negativação do nome do autor junto aos bancos de dados de inadimplentes, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada em R$ 10.000,00.

Inconformado, recorre o autor (f. 186-192), buscando a reforma do r. decisum, pugnando, primeiramente, pela concessão da assistência judiciária, por não reunir condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo do seu próprio sustento.

Quanto à questão de fundo, alega, em suma, que a primeira requerida promoveu a inscrição indevida do seu nome no cadastro restritivo de crédito, por débito inexistente, o que gera seu dever ressarcitório; que esta não comprovou ter ele solicitado a habilitação da linha telefônica; que, ante a ausência de comprovação de notificação prévia, pelas segunda e terceira requeridas, porquanto enviada correspondência para endereço diverso do constante na peça exordial, patente o seu dever de indenizar; que as inscrições de seu nome, preexistentes ao apontamento realizado pela primeira requerida, eram ilegítimas, razão pela qual inaplicável a Súmula 385, do STJ.

Contrarrazões (f. 194-221, 245-253), em óbvia infirmação, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Contraminuta ofertada pela terceira requerida, Associação Comercial de São Paulo (f. 290-313), argüindo a preliminar de não conhecimento do recurso, porquanto em confronto com a jurisprudência pátria dominante e, no mais, batendo-se pelo seu desprovimento.

Preliminar levantada em contrarrazões - não-seguimento do recurso - inadmissibilidade - confronto com jurisprudência dominante

Entende o terceiro recorrido que deve ser negado seguimento ao recurso, sob o fundamento de que em confronto com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Sem razão, todavia.

De fato, o art. 557, do CPC, estabelece que o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Entretanto, nada obstante esta previsão legal, negar seguimento ao presente recurso representaria supressão do direito do apelante de buscar a revisão, em segundo grau de jurisdição, da matéria discutida nos autos, e que foi decidida de forma contrária aos seus interesses.

De mais a mais, tal providência consiste em faculdade do relator, mesmo que a jurisprudência dominante no tribunal seja contrária ao interesse do apelante.

Sobre o tema, os ensinamentos de Nelson Nery JÚnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"6. Decisão contrária à súmula. Nada obstante o teor imperativo da norma ("negará seguimento"), o relator não fica obrigado a indeferir o recurso que foi interposto contrariando a súmula do próprio tribunal ou de tribunal superior. Trata-se de faculdade que a lei confere ao relator. Como não há procedimento legal para revisão de súmula de tribunal, seria cercear a defesa do recorrente (CF 5º LV) negar-se a examinar sua pretensão recursal, sob o fundamento de que é contrária à súmula da jurisprudência predominante do tribunal. A jurisprudência é dinâmica e, quando necessário, deve ser revista". (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 7ª ed., nota 6 ao art. 557, 2003, p. 950).

Com esse enfoque rejeita-se a prefacial.

Presentes os requisitos que regem a sua admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, há que se analisar o pedido de assistência judiciária gratuita postulado pelo apelante, pessoa física.

Como é de curial saber, a concessão da assistência judiciária gratuita independe de maiores formalidades, assente de há muito o entendimento de que pode ser pleiteada, em qualquer fase do processo e grau de jurisdição.

Consoante pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, quanto à pessoa física, basta a afirmação de sua pobreza, levada a efeito pela própria parte ou por seu procurador, com poderes específicos, não havendo necessidade de prova pré-constituída. É que tal afirmação goza de presunção juris tantum de veracidade, nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50.

Nesse sentido, o Colendo STJ já assentou:

"Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a simples afirmação da sua pobreza, até prova em contrário" (RSTJ 7/414).

No caso, como se vê, tal declaração foi trazida aos autos (f. 19), gozando de presunção relativa de veracidade não elidida, pelo que defiro ao autor/apelante os benefícios da gratuidade judiciária.

Extrai-se da peça de ingresso (f. 02-17), que o autor, ora apelante, busca ver declarado inexistente o negócio jurídico pretensamente celebrado entre as partes e ser indenizado pelos danos morais que alega ter suportado com a negativação indevida de seu nome, levada a efeito por Vivo S/A, primeira requerida, tendo a segunda ré, Serasa S/A, e a terceira, Associação Comercial de São Paulo, sido negligentes, ao deixarem de comunicá-lo, previamente, da referida inscrição.

O digno Juiz singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando inexistentes os contratos de nº 2025052101 e 2025103609, determinando que a primeira ré promova a exclusão da negativação do nome do autor junto aos bancos de dados de inadimplentes, sob pena de multa diária de R$ 100,00, limitada em R$ 10.000,00. Outrossim, julgou improcedente o pedido indenizatório, ao argumento de que havia apontamento do nome do autor preexistente à negativação levada a efeito pela primeira requerida, pelo que indevida a almejada indenização por dano moral, nos termos da Súmula 385, do STJ (183-184).

Analisando o caderno processual, não vejo motivos que possam autorizar a reforma da r. decisão recorrida.

No tocante à responsabilidade da segunda e terceira requeridas, Serasa S/A e Associação Comercial de São Paulo, de fato, o artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, preceitua:

"Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

(...)

§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele."

Diante da clareza do dispositivo legal transcrito, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que o dever de comunicação prévia ao consumidor, a respeito da restrição creditícia, incumbe, exclusivamente, ao arquivista.

Assim ensina o mestre Luiz Antônio Rizzato Nunes:

"Dessa forma, estão os serviços de proteção ao crédito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que irão fazer a anotação. Tal aviso deve ser remetido com a antecedência de, no mínimo, 5 dias úteis." (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 524).

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

"CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - INOCORRÊNCIA - INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL - NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - ARTIGO 43, § 2º, DO CDC - AÇÃO DE COBRANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO - 1. - Conforme entendimento firmado nesta Corte, a comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida. Aplicação do § 2º, art. 43, do CDC. In casu, não há legitimidade passiva do Banco. (Precedentes: REsp. nº 345.674/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 18.03.2002; REsp. nº 442.483/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, DJU de 12.05.2003). (...)" (STJ - REsp 719128/RS, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, J. 12/12/2005)

"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO CREDOR SOBRE A INSCRIÇÃO DO DEVEDOR EM CADASTRO NEGATIVO. ÔNUS QUE NÃO CABE AO CREDOR, MAS AO ÓRGÃO CADASTRAL (SERASA). ART. 43, § 2º, DO CDC. (...) I. A comunicação a que alude o art. 43, parágrafo 2º, do CDC, compete ao órgão cadastral e não ao credor, o que importaria na extinção do feito por ilegitimidade passiva ad causam da CEF, não fora a falta de objetivo questionamento a respeito no especial, atraindo a preclusão sobre o tema. Precedentes. II. Dano moral reconhecido e indenizado em valor razoável, não se justificando a excepcional intervenção do STJ a respeito. (...)". (STJ - REsp 607113/AL, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, J. 18/10/2005)

A matéria, inclusive, já foi sumulada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Súmula 359: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição."

Descumprido pelo órgão de proteção ao crédito o comando do art. 43, §2º, do CDC, sua omissão dá azo à pretensão indenizatória do consumidor (art. 186, CCB/2002). Assim, verifica-se que a responsabilidade por eventual falha no envio da notificação ao autor seria imputável à SERASA S/A e à Associação Comercial de São Paulo.

Ocorre, contudo, que, in casu, as apeladas comprovaram, através dos documentos de f. 88 e 108-119, que enviaram ao autor comunicação referente à negativação.

Fica claro, portanto, que cumpriram, regularmente, o dever imposto pela lei, pois, o que ao banco de dados cabe fazer é enviar a notificação ao devedor, cujo nome será inscrito, utilizando o endereço indicado pela suposta credora, não podendo lhe ser exigido a conferência de todos os dados ministrados, o que seria, ademais, impossível.

Ressalte-se que eventual equívoco na indicação do endereço para o qual foi remetida a correspondência é de responsabilidade da empresa credora, que ordenou a negativação, porquanto, como já salientado, não se pode exigir do órgão de proteção ao crédito a conferência dos dados por aquela apontados.

Registre-se, ainda, que inexiste, na legislação, disposição que exija que a comunicação seja entregue pessoalmente à parte devedora, ou mesmo, através de carta registrada.

Destarte, em relação às apeladas, Serasa S/A e Associação Comercial de São Paulo, não se encontram reunidos os pressupostos da obrigação de indenizar, pelos motivos acima enfatizados.

Lado outro, no que tange à responsabilidade da empresa credora, Vivo S/A, a meu aviso, também restou afastada, todavia, por motivo diverso.

A atual orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de um único outro registro regular contra o devedor obsta a concessão de indenização por danos morais, em decorrência de indevido protesto ou qualquer inscrição em cadastros de restrição creditícia, que, por força da preexistência de legítima anotação, não aumenta o descrédito contra sua pessoa, por parte de terceiros, assim como não macula a sua honra. Vejamos:

"Direito processual civil e bancário. Recurso especial. Ação de compensação por danos morais. Inscrição em cadastro de proteção ao crédito sem prévia notificação. Dano moral reconhecido, salvo quando já existente inscrição desabonadora regularmente realizada, tal como ocorre na hipótese dos autos. I- Julgamento com efeitos do art. 543-C, § 7º, do CPC. - Orientação: A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43 , §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Vencida a Min. Relatora quanto ao ponto. II- Julgamento do recurso representativo. - Não se conhece do recurso especial quando o entendimento firmado no acórdão recorrido se ajusta ao posicionamento do STJ quanto ao tema. Súmula n.º 83/STJ. Recurso especial não conhecido." (STJ - REsp. 1.062.336/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, in DJe de 12.05.2009).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DEVEDOR CONTUMAZ. 1. Incabível o pagamento de indenização a título de dano moral quando já houver inscrição do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito. 2. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp 1.081.404/RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, in DJe de 18.12.2008).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COMUNICAÇÃO PRÉVIA. CDC, ART. 43, § 2º. EXISTÊNCIA DE OUTRO REGISTRO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. I - Afasta-se a pretensão indenizatória pois, conforme orientação da Segunda Seção desta Corte, "quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito" (REsp 1.002.985/RS, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 27.08.2008). Agravo Regimental improvido." (AgRg no REsp 1.057.337/RS, Relator Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, in DJe de 23.09.2008).

Consolidando tal orientação, a Segunda Seção daquele tribunal superior, a quem compete a uniformização da interpretação das leis federais, aprovou, em sessão realizada em 27.5.2009, a Súmula n. 385, publicada no DJe de 8.6.2009 p.p., com o seguinte teor:

"Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento."

In casu, infere-se do documento de f. 21, que, ao tempo da negativação do nome do autor levada a efeito pela primeira requerida, já existia apontamento realizado pela empresa Ponto Frio, por dívida vencida no montante de R$ 1.323,00.

Nesse passo, a despeito de o autor afirmar que tal apontamento também era irregular, o que lhe fez propor demanda em face da referida empresa (processo nº 014508467908-6), pode-se aferir, mediante simples consulta ao site deste Tribunal de Justiça, que o requerente sucumbiu na referida ação, encontrando-se a mesma arquivada.

Dessa forma, o autor/apelante só faria jus a indenização caso comprovasse que a inscrição anterior no cadastro de inadimplentes é ilegítima. Como não o fez, não há como acolher sua pretensão, pois a inscrição feita em seu nome tem presunção de legitimidade, até prova em contrário.

Ao impulso dessas considerações, REJEITA-SE PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES, DEFERE-SE O PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos.

Custas recursais, pelo apelante, suspensa, contudo, a sua exigibilidade, nos termos do art. 12, da Lei 1060/50.

O SR. DES. JOSÉ ANTÔNIO BRAGA:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. PEDRO BERNARDES:

VOTO

De acordo.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR, DEFERIRAM PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E NEGARAM PROVIMENTO.

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