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CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar?compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF?88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a retificação de voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi e a ratificação de voto-vencido do Sr. Ministro Massami Uyeda, por maioria, dar parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 24 de abril de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial interposto por ANTONIO CARLOS

JAMAS DOS SANTOS, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da CF/88,

contra acórdão proferido pelo TJ/SP.

Ação: de indenização por danos materiais e compensação por danos

morais, ajuizada por LUCIANE NUNES DE OLIVEIRA SOUZA em desfavor do

recorrente, por ter sofrido abandono material e afetivo durante sua infância e

juventude.

Sentença: o i. Juiz julgou improcedente o pedido deduzido pela

recorrida, ao fundamento de que o distanciamento entre pai e filha deveu-se,

primordialmente, ao comportamento agressivo da mãe em relação ao recorrente,

nas situações em que houve contato entre as partes, após a ruptura do

relacionamento ocorrido entre os genitores da recorrida.

Acórdão: o TJ/SP deu provimento à apelação interposta pela

recorrida, reconhecendo o seu abandono afetivo, por parte do recorrente - seu pai

-, fixando a compensação por danos morais em R$ 415.000,00 (quatrocentos e

quinze mil reais), nos termos da seguinte ementa:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS.

FILHA HAVIDA DE RELAÇÃO AMOROSA ANTERIOR. ABANDONO

MORAL E MATERIAL. PATERNIDADE RECONHECIDA

JUDICIALMENTE. PAGAMENTO DA PENSÃO ARBITRADA EM DOIS

SALÁRIOS MÍNIMOS ATÉ A MAIORIDADE. ALIMENTANTE

ABASTADO E PRÓSPERO. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso especial: alega violação dos arts. 159 do CC-16 (186 do

CC-02); 944 e 1638 do Código Civil de 2002, bem como divergência

jurisprudencial.

Sustenta que não abandonou a filha, conforme foi afirmado pelo

Tribunal de origem e, ainda que assim tivesse procedido, esse fato não se reveste

de ilicitude, sendo a única punição legal prevista para o descumprimento das

obrigações relativas ao poder familiar - notadamente o abandono - a perda do

respectivo poder familiar -, conforme o art. 1638 do CC-2002.

Aduz, ainda, que o posicionamento adotado pelo TJ/SP diverge do

entendimento do STJ para a matéria, consolidado pelo julgamento do REsp n º

757411/MG, que afasta a possibilidade de compensação por abandono moral ou

afetivo.

Em pedido sucessivo, pugna pela redução do valor fixado a título de

compensação por danos morais.

Contrarrazões: reitera a recorrida os argumentos relativos à

existência de abandono material, moral, psicológico e humano de que teria sido

vítima desde seu nascimento, fatos que por si só sustentariam a decisão do

Tribunal de origem, quanto ao reconhecimento do abandono e a fixação de valor a

título de compensação por dano moral.

Juízo prévio de admissibilidade: o TJ/SP admitiu o recurso

especial (fls. 567/568, e-STJ).

É o relatório.

VOTO

Sintetiza-se a lide em determinar se o abandono afetivo da recorrida,

levado a efeito pelo seu pai, ao se omitir da prática de fração dos deveres

inerentes à paternidade, constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral

compensável.

1. Da existência do dano moral nas relações familiares

Faz-se salutar, inicialmente, antes de se adentrar no mérito

propriamente dito, realizar pequena digressão quanto à possibilidade de ser

aplicada às relações intrafamiliares a normatização referente ao dano moral.

Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de

singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções - negam a

possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do

descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores.

Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras

relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar,

no Direito de Família.

Ao revés, os textos legais que regulam a matéria (art. 5,º V e X da CF

e arts. 186 e 927 do CC-02) tratam do tema de maneira ampla e irrestrita, de onde

é possível se inferir que regulam, inclusive, as relações nascidas dentro de um

núcleo familiar, em suas diversas formas.

Assim, a questão - que em nada contribui para uma correta aplicação

da disciplina relativa ao dano moral - deve ser superada com uma interpretação

técnica e sistemática do Direito aplicado à espécie, que não pode deixar de

ocorrer, mesmo ante os intrincados meandros das relações familiares.

Outro aspecto que merece apreciação preliminar, diz respeito à perda

do poder familiar (art. 1638, II, do CC-02), que foi apontada como a única

punição possível de ser imposta aos pais que descuram do múnus a eles atribuído,

de dirigirem a criação e educação de seus filhos (art. 1634, II, do CC-02).

Nota-se, contudo, que a perda do pátrio poder não suprime, nem

afasta, a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como

objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros

meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os

prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos.

2. Dos elementos necessários à caracterização do dano moral

É das mais comezinhas lições de Direito, a tríade que configura a

responsabilidade civil subjetiva: o dano, a culpa do autor e o nexo causal. Porém,

a simples lição ganha contornos extremamente complexos quando se focam as

relações familiares, porquanto nessas se entremeiam fatores de alto grau de

subjetividade, como afetividade, amor, mágoa, entre outros, os quais dificultam,

sobremaneira, definir, ou perfeitamente identificar e/ou constatar, os elementos

configuradores do dano moral.

No entanto, a par desses elementos intangíveis, é possível se

visualizar, na relação entre pais e filhos, liame objetivo e subjacente, calcado no

vínculo biológico ou mesmo autoimposto - casos de adoção -, para os quais há

preconização constitucional e legal de obrigações mínimas.

Sendo esse elo fruto, sempre, de ato volitivo, emerge, para aqueles

que concorreram com o nascimento ou adoção, a responsabilidade decorrente de

suas ações e escolhas, vale dizer, a criação da prole.

Fernando Campos Scaff retrata bem essa vinculação entre a liberdade

no exercício das ações humanas e a responsabilidade do agente pelos ônus

correspondentes:

(...) a teoria da responsabilidade relaciona-se à liberdade e à

racionalidade humanas, que impõe à pessoa o dever de assumir os ônus

correspondentes a fatos a ela referentes. Assim, a responsabilidade é corolário

da faculdade de escolha e de iniciativa que a pessoa possui no mundo,

submetendo-a, ou o respectivo patrimônio, aos resultados de suas ações que, se

contrários à ordem jurídica, geram-lhe, no campo civil, a obrigação de ressarcir

o dano, quando atingem componentes pessoais, morais ou patrimoniais da

esfera jurídica de outrem.(Da culpa ao risco na responsabilidade civil in:

RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria

Vital da (coords.). Responsabilidade civil contemporânea. São Paulo, Atlas,

pag. 75)

Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas

também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário

de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de

convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio,

envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do

desenvolvimento sócio-psicológico da criança.

E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a

proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentarem,

por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais - biológicos ou

não.

À luz desses parâmetros, há muito se cristalizou a obrigação legal dos

genitores ou adotantes, quanto à manutenção material da prole, outorgando-se

tanta relevância para essa responsabilidade, a ponto de, como meio de coerção,

impor-se a prisão civil para os que a descumprem, sem justa causa.

Perquirir, com vagar, não sobre o dever de assistência psicológica

dos pais em relação à prole - obrigação inescapável -, mas sobre a viabilidade

técnica de se responsabilizar, civilmente, àqueles que descumprem essa

incumbência, é a outra faceta dessa moeda e a questão central que se examina

neste recurso.

2.1. Da ilicitude e da culpa

A responsabilidade civil subjetiva tem como gênese uma ação, ou

omissão, que redunda em dano ou prejuízo para terceiro, e está associada, entre

outras situações, à negligência com que o indivíduo pratica determinado ato, ou

mesmo deixa de fazê-lo, quando seria essa sua incumbência.

Assim, é necessário se refletir sobre a existência de ação ou omissão,

juridicamente relevante, para fins de configuração de possível responsabilidade

civil e, ainda, sobre a existência de possíveis excludentes de culpabilidade

incidentes à espécie.

Sob esse aspecto, calha lançar luz sobre a crescente percepção do

cuidado como valor jurídico apreciável e sua repercussão no âmbito da

responsabilidade civil, pois, constituindo-se o cuidado fator curial à formação da

personalidade do infante, deve ele ser alçado a um patamar de relevância que

mostre o impacto que tem na higidez psicológica do futuro adulto.

Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela

concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação

à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae.

A ideia subjacente é a de que o ser humano precisa, além do básico

para a sua manutenção - alimento, abrigo e saúde -, também de outros elementos,

normalmente imateriais, igualmente necessários para uma adequada formação -

educação, lazer, regras de conduta, etc.

Tânia da Silva Pereira - autora e coordenadora, entre outras, das

obras Cuidado e vulnerabilidade e O cuidado como valor jurídico - acentua o

seguinte:

O cuidado como 'expressão humanizadora', preconizado por Vera Regina

Waldow, também nos remete a uma efetiva reflexão, sobretudo quando

estamos diante de crianças e jovens que, de alguma forma, perderam a

referência da família de origem(...).a autora afirma: ' o ser humano precisa

cuidar de outro ser humano para realizar a sua humanidade, para crescer no

sentido ético do termo. Da mesma maneira, o ser humano precisa ser cuidado

para atingir sua plenitude, para que possa superar obstáculos e dificuldades da

vida humana'. (Abrigo e alternativas de acolhimento familiar, in: PEREIRA,

Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurídico.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 309)

Prossegue a autora afirmando, ainda, que:

Waldow alerta para atitudes de não-cuidado ou ser des-cuidado em

situações de dependência e carência que desenvolvem sentimentos, tais como,

de se sentir impotente, ter perdas e ser traído por aqueles que acreditava que

iriam cuidá-lo. Situações graves de desatenção e de não-cuidado são relatadas

como sentimentos de alienação e perda de identidade. Referindo-se às relações

humanas vinculadas à enfermagem a autora destaca os sentimentos de

desvalorização como pessoa e a vulnerabilidade. 'Essa experiência torna-se

uma cicatriz que, embora possa ser esquecida, permanece latente na memória'.

O cuidado dentro do contexto da convivência familiar leva à releitura de toda

a proposta constitucional e legal relativa à prioridade constitucional para a

convivência familiar. (op. cit. pp 311-312 - sem destaques no original).

Colhe-se tanto da manifestação da autora quanto do próprio senso

comum que o desvelo e atenção à prole não podem mais ser tratadas como

acessórios no processo de criação, porque, há muito, deixou de ser intuitivo que o

cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, não é apenas

uma fator importante, mas essencial à criação e formação de um adulto que tenha

integridade física e psicológica e seja capaz de conviver, em sociedade,

respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua

cidadania.

Nesse sentido, cita-se, o estudo do piscanalista Winnicott, relativo à

formação da criança:

[...]do lado psicológico, um bebê privado de algumas coisas correntes,

mas necessárias, como um contato afetivo, está voltado, até certo ponto, a

perturbações no seu desenvolvimento emocional que se revelarão através de

dificuldades pessoais, à medida que crescer. Por outras palavras: a medida

que a criança cresce e transita de fase para fase do complexo de

desenvolvimento interno, até seguir finalmente uma capacidade de

relacionação, os pais poderão verificar que a sua boa assistência constitui um

ingrediente essencial. (WINNICOTT, D.W. A criança e o seu mundo. 6ª ed.

Rio de Janeiro:LTC, 2008)

Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi,

inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão,

mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se

observa do art. 227 da CF/88.

Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e,

em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era

empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor

e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute

mais a mensuração do intangível - o amor - mas, sim, a verificação do

cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação

legal: cuidar.

Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração

da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na

parte final do dispositivo citado: "(...) além de colocá-los a salvo de toda a

forma de negligência (...)".

Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal

supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono

afetivo - a impossibilidade de se obrigar a amar.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição

biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das

pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais,

situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização,

no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos,

distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu

cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos,

mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações

entre o tratamento dado aos demais filhos - quando existirem -, entre outras

fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.

A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica.

por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese

o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário

dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da

imposição legal.

Fixado esse ponto, impõe-se, ainda, no universo da caracterização da

ilicitude, fazer-se pequena digressão sobre a culpa e sua incidência à espécie.

Quanto a essa monótono o entendimento de que a conduta voluntária

está diretamente associada à caracterização do ato ilícito, mas que se exige ainda,

para a caracterização deste, a existência de dolo ou culpa comprovada do agente,

em relação ao evento danoso.

Eclipsa, então, a existência de ilicitude, situações que, não obstante

possam gerar algum tipo de distanciamento entre pais e filhos, como o divórcio,

separações temporárias, alteração de domicílio, constituição de novas famílias,

reconhecimento de orientação sexual, entre outras, são decorrências das mutações

sociais e orbitam o universo dos direitos potestativos dos pais - sendo certo que

quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém (qui iure suo utitur

neminem laedit).

De igual forma, não caracteriza a vulneração do dever do cuidado a

impossibilidade prática de sua prestação e, aqui, merece serena reflexão por parte

dos julgadores, as inúmeras hipóteses em que essa circunstância é verificada,

abarcando desde a alienação parental, em seus diversos graus - que pode e deve

ser arguida como excludente de ilicitude pelo genitor/adotante que a sofra -,

como também outras, mais costumeiras, como limitações financeiras, distâncias

geográficas etc.

Todas essas circunstâncias e várias outras que se possam imaginar

podem e devem ser consideradas na avaliação dos cuidados dispensados por um

dos pais à sua prole, frisando-se, no entanto, que o torvelinho de situações

práticas da vida moderna não toldam plenamente a responsabilidade dos pais

naturais ou adotivos, em relação a seus filhos, pois, com a decisão de procriar ou

adotar, nasce igualmente o indelegável ônus constitucional de cuidar.

Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de

pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se

olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor

que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto

à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção

social.

Assim, cabe ao julgador ponderar - sem nunca deixar de negar

efetividade à norma constitucional protetiva dos menores - as situações fáticas

que tenha à disposição para seu escrutínio, sopesando, como ocorre em relação às

necessidades materiais da prole, o binômio necessidade e possibilidade.

Estabelecida a assertiva de que a negligência em relação ao objetivo

dever de cuidado é ilícito civil, importa, para a caracterização do dever de

indenizar, estabelecer a existência de dano e do necessário nexo causal.

Forma simples de verificar a ocorrência desses elementos é a

existência de laudo formulado por especialista, que aponte a existência de uma

determinada patologia psicológica e a vincule, no todo ou em parte, ao descuidado

por parte de um dos pais.

Porém, não se deve limitar a possibilidade de compensação por dano

moral a situações símeis aos exemplos, porquanto inúmeras outras circunstâncias

dão azo à compensação, como bem exemplificam os fatos declinados pelo

Tribunal de origem.

Aqui, não obstante o desmazelo do pai em relação a sua filha,

constado desde o forçado reconhecimento da paternidade - apesar da evidente

presunção de sua paternidade -, passando pela ausência quase que completa de

contato com a filha e coroado com o evidente descompasso de tratamento

outorgado aos filhos posteriores, a recorrida logrou superar essas vicissitudes e

crescer com razoável aprumo, a ponto de conseguir inserção profissional,

constituir família, ter filhos, enfim, conduzir sua vida apesar da negligência

paterna.

Entretanto, mesmo assim, não se pode negar que tenha havido

sofrimento, mágoa e tristeza, e que esses sentimentos ainda persistam, por ser

considerada filha de segunda classe.

Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam , é

perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente

no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas

ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o

dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação.

Dessa forma, está consolidado pelo Tribunal de origem ter havido

negligência do recorrente no tocante ao cuidado com a sua prole - recorrida -.

Ainda, é prudente sopesar da consciência do recorrente quanto as suas omissões,

da existência de fatores que pudessem interferir, negativamente, no

relacionamento pai-filha, bem como das nefastas decorrências para a recorrida

dessas omissões - fatos que não podem ser reapreciados na estreita via do recurso

especial. Dessarte, impende considerar existente o dano moral, pela concomitante

existência da tróica que a ele conduz: negligência, dano e nexo.

3. Do valor da compensação

Quanto ao valor da compensação por danos morais, já é entendimento

pacificado, neste Tribunal, que apenas excepcionalmente será ele objeto de nova

deliberação, no STJ, exsurgindo a exceção apenas quanto a valores notoriamente

irrisórios ou exacerbados.

Na hipótese, não obstante o grau das agressões ao dever de cuidado,

perpetradas pelo recorrente em detrimento de sua filha, tem-se como

demasiadamente elevado o valor fixado pelo Tribunal de origem - R$ 415.000,00

(quatrocentos e quinze mil reais) - , razão pela qual o reduzo para R$ 200,000,00

(duzentos mil reais), na data do julgamento realizado pelo Tribunal de origem

(26/11/2008 - e-STJ, fl. 429), corrigido desde então.

Forte nessas razões, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso

especial, apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais.

Mantidos os ônus sucumbenciais.

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VOTO-VOGAL

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Srs. Ministros, neste caso, pela leitura do voto da Sra. Ministra

Relatora, muito bem feito, o pai foi, de certa maneira, forçado a reconhecer a

paternidade, porque uma pessoa nasceu fora da programação da vida dele. Ele é

próspero, abastado, mas, judicialmente, foi condenado a pagar alimentos na faixa

de dois salários mínimos até a maioridade dessa moça.

E aí, não sei quando entrou esta ação, porque, no meio do voto, S.

Exa. diz assim: agora a autora é uma pessoa já com formação, encaminhada na

vida, casada, tem filhos e lamenta o abandono material no sentido de um conforto

psicológico, de uma assistência, um acompanhamento que todo pai deveria ter.

O Juízo de Primeiro Grau, analisando as provas, concluiu que o

pedido era improcedente. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença

e fixou uma indenização no valor de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil

reais).

Sucede que, com todo o respeito, Sra. Ministra Nancy Andrighi, a

defesa dele se centra na alegação de que, se os progenitores não dão essa

assistência material, o que pode surgir daí é uma perda do pátrio poder; isso é uma

consequência. V. Exa. diz: não só a perda do pátrio poder, mas há o complexo dos

direitos inerentes à honra, à estima, e que isso caracterizaria o dano moral.

Então, esse dano moral também poderia, independentemente da

perda do pátrio poder, incidir. E faz todo o elenco das obrigações dos progenitores,

seja ele de nascimento corriqueiro, vamos dizer, natural, ou seja por adoção, ou

mesmo por uma imposição judicial. A paternidade exige uma responsabilidade. A

paternidade, a maternidade, o pátrio poder, que é o pátrio dever.

Sucede o seguinte: como V. Exa. também bem relatou e bem expôs

no voto, o universo de sentimentos que implica em uma família é algo difícil de

mensurar. Isso pode "cheirar" - aqui me parece - a uma pessoa que lamenta a

infância perdida, a juventude perdida. Parece aquela música do Taiguara: a

juventude perdida, a infância perdida. Então, essa moça, hoje, adulta, lamenta que

foi abandonada à própria sorte, cujo pai nem sequer queria reconhecê-la e foi

obrigado a reconhecê-la.

Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho,

qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poderá dizer assim: mas estou sendo

preterido em relação aos meus irmãos e qualquer dado subjetivo poderia motivar

um pedido de indenização por dano moral. Ora, isso faria com que

quantificássemos ou potencializássemos as mágoas íntimas - muitas legítimas,

algumas supostamente legítimas - de filhos, de irmãos, de pais, de marido e mulher

também, porque o dever dos cônjuges está entre prestar assistência, amar e tal. E

os estudos indicam que esse amor é uma coisa da convivência.

O que pode acontecer nesse nível de família? Quando a situação

se torna de tal maneira insustentável, separação de fato, separação judicial,

divórcio. E alguém dizer que, além disso, quer o dano moral porque não foi tratado

condignamente como esposa, como marido, ou, então, neste caso, como filha.

E esse pai... Sabemos que a formação das pessoas, e V. Exa. cita,

aqui, estudos de psicologia muito bem calcados, os estudos são, eminentemente,

programáticos no sentido de que o ideal da convivência das pessoas é que todos

tivéssemos uma vida em família harmoniosa, com o pai e a mãe expedindo esse

amor, esse carinho, mas manifestação de amor e carinho é meio complexo. Não

posso exigir que os meus padrões psicológicos se coloquem na normalidade.

O voto de V. Exa. é pioneiro, Sra. Ministra Nancy Andrighi, mas

também atento para a seguinte circunstância: se abrirmos essa porta como Tribunal

de unificação jurisprudencial de interpretação da lei federal - e, aqui, no caso, é o

Código Civil -, e V. Exa. também cita a Constituição, na qual um dos pilares do

fundamento do Estado é a preservação da dignidade da pessoa humana, também

não podemos esquecer que a interpretação dos princípios constitucionais requer

razoabilidade, proporcionalidade. E, se for assim, não haverá mais tranquilidade.

Vamos causar aquilo que o Sr. Ministro Sidnei Beneti sempre fala: estabelecer uma

cizânia dentro da família, porque essa pessoa, certamente, se o pai é abastado, irá

concorrer na herança no dia em que ele faltar, ou esse pai negligente, vamos dizer.

Agora, o que é a negligência no sentido do dever, do pátrio dever?

Não sei. Nós mesmos, como pais, avós, temos inúmeras falhas. As crianças, os filhos, hoje, já são adultos e podem até reclamar, e até com muita razão.

Então, abrir essa porta aqui, reconhecer isso como um direito não

podemos, com todo o respeito. Existe uma lesão à estima. Todos nós... A nossa

vida é feita de perdas e ganhos, talvez até mais de perdas do que de ganhos.

Ministro MASSAMI UYEDA

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ESCLARECIMENTOS (1)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

V. Exa. ressaltou exatamente a complexidade...

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (1)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

A lei nossa, no sentido patrimonial, diz que a origem...

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (2)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Não, mas, Sra. Ministra Nancy Andrighi, a lei, para efeito de divisão

patrimonial, agora, diz assim: qualquer que seja a origem no nascimento todo

mundo é igual: filho espúrio, filho daquele, filho daquele.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (3)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Mas a grande dificuldade é a seguinte: ele não reconhecia a

paternidade.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (4)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Mas sabemos que existem personalidades notórias, de

reconhecimento, que bateram de pés juntos, recusando, e, se for dizer assim, que a

expressão fisionômica é a mesma, era a estampa do pai.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (5)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

E há quem diga também, que isso, de ter filho fora do casamento, é

uma prática cultural corriqueira na nossa cultura.

Ministro MASSAMI UYEDA

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VOTO-VOGAL (CONTINUAÇÃO 1)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Mas, com todo o respeito, já estou externando as razões da minha

divergência. Não estou nem estribado em matéria de provas. As provas o Juiz de

Primeiro Grau já analisou e disse que não havia. O Segundo Grau é que reformou.

Então, entre análise de prova, o Primeiro Grau e o Segundo Grau

cada um fez à sua maneira. Não estou escolhendo se há prova ou se não há prova.

Ministro MASSAMI UYEDA

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APARTE (6)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Estou dizendo a tese. Se abrirmos essa tese aqui, olha, como diria o

pessoal, sai de baixo. Este Tribunal irá cuidar de mágoas.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (7)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Não, lamentavelmente, o estágio, e agora partindo...

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (8)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Lamentavelmente, no estágio atual da evolução do ser humano do

ponto de vista de evolução espiritual, estamos muito longe ainda, no grande preceito

do nosso maior de todos os Mestres, o Nazareno: "Amai-vos uns aos outros como

vos amei".

Até agora estamos assistindo a isso. Hoje, vimos, aqui, um processo

que não era nem para ter começado. Tudo por quê? Não, quero isso, quero aquilo.

Neste caso aqui, mostra exatamente um fosso muito grande. É uma

situação de inteiro desamor. Nasce uma criança que deveria ser fruto do amor, e só

foi fruto do amor físico, passageiro, efêmero e não daquele amor que gera vidas e

encaminha.

Mas já estou extrapolando. Esse campo entra nisso. Entra nisso,

porque há esses estudos psicológicos. Eles não estão dizendo. Eles estão dizendo

o "dever ser". O "dever ser" impõe a obrigação de uma paternidade, de uma

maternidade responsável. Mas o que é, então, perda do pátrio poder, há o crime de

abandono material (art. 344 do Código Penal).

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (9)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Mas foi o Juízo que fixou dois salários mínimos. O Juiz que fixou.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (10)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Quer dizer, houve uma fixação.

Ministro MASSAMI UYEDA

APARTE (11)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Na verdade, aqui penso que faltou, na base, alguma...

Ministro MASSAMI UYEDA

VOTO-VOGAL

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Inauguro a divergência, com todo o respeito, dando provimento ao

recurso especial.

Ministro MASSAMI UYEDA

----------------------------------------------------

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2009/0193701-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.159.242 / SP

Números Origem: 268700 26872000 3613894200

PAUTA: 07/06/2011 JULGADO: 07/06/2011

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO VIEIRA BRACKS

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

----------------

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, negando provimento ao recurso especial e

do voto divergente do Sr. Ministro Massami Uyeda, dando provimento, pediu vista o Sr. Ministro

Sidnei Beneti. Aguarda o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

-------------------------------------------------------------------------

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI:

1.- Meu voto manifesta-se em termos intermediários entre o voto da E.

Relatora, Minª NANCY ANDRIGHI, que nega provimento ao Recurso Especial,

mantendo a condenação, e o do E. Min. MASSAMI UYEDA, que dá provimento ao

Recurso e julga improcedente a ação.

2.- No preciso resumo da sentença, a Autora, ora Recorrida, moveu

ação, visando à indenização por danos morais, contra o requerido, ora Recorrente,

alegando, ela, "que, sendo filha do requerido, cuja paternidade só ocorreu na esfera

judicial, sempre tentou contato com o mesmo e nas datas mais importantes de sua vida

o requerido não lhe demonstrou o menor afeto ou mesmo deu qualquer importância", e

que, "ademais, transferiu bens para outros filhos em detrimento de sua legítima, fato

que está sendo discutido em outros autos" (e-STJ fl. 341), pedindo, a autora, na inicial,

fosse o requerido "condenado ao pagamento de quantia equivalente a 5.000 (cinco

mil) salários mínimos a título de indenização material e moral, em virtude do

abandono total em relação à autora desde o seu nascimento" (e-STJ fl. 23).

A sentença (e-STJ fl. 341/343) julgou improcedente a ação,

salientando que questões patrimoniais estão sub judice em outro processo e atribuindo

os problemas de relacionamento à atuação especialmente agressiva da genitora da

Autora, aludindo a incidentes de agressividade da parte desta, inclusive agressão ao

Requerido, ora Recorrente, no Fórum,

O Acórdão da 7ª Câmara B de Direito Privado do Tribunal de Justiça

de São Paulo (Relª Desª DAISE FAJARDO JACOT, com os votos dos Des.

EDMUNDO LELLIS FILHO, Revisor, e ANTONIO MARCELO CUNZOLO

RIMOLA, 3º Juiz - e-STJ fl. 429/435, rejeitados Embargos de Declaração, e-STJ fl.

449/453), por unanimidade, deu provimento em parte à Apelação, julgando procedente

a ação e condenando o requerido, ora Recorrente, ao pagamento de indenização de R$

415.000,00, corrigida a partir da data do julgamento (26.11.2008 - e-STJ fl. 429).

3.- O dano moral configura-se em situação de consciente ação ou

omissão injusta do agente, com o resultado de grave sofrimento moral ao lesado. A

existência de vínculo de natureza familiar, como o parentesco, não constitui causa de

exclusão da indenização pela consequência do sofrimento moral ante a injusta ação ou

omissão injusta.

É que, reconhecida a indenizabilidade do dano moral pelo sistema

jurídico, não há nele, sistema jurídico, causa dele excludente fundada em relação

familiar, cujos direitos e obrigações recíprocos não podem, segundo o sistema jurídico,

ser erigidos em cláusulas de não indenizar, não declaradas como tais pela lei.

Assim, em princípio, é possível a indenização por dano moral,

decorrente do abandono de filho, agravado por tratamento discriminatório em

comparação com outros filhos, não importando seja, o filho lesado, havido em virtude

de relacionamento genésico fora do casamento, antes ou depois deste, nem importando

seja o reconhecimento voluntário ou judicial, porque a lei não admite a distinção,

pelos genitores, entre as espécies de filhos - naturais ou reconhecidos.

Nesse sentido a interpretação dos dispositivos legais anotados pelo

voto da E. Relatora (CF, arts. 1º, III, 5º, V e X, e CC/2001,arts. 186 e 927, e ECA, art.

227), não podendo ser erigida como eximente indenizatória a sanção constituída pela

perda do poder familiar (CC/2002, art. 1638, II, c.c. art. 1634, II), porque de uma

sanção, de natureza familiar, por ação ou omissão reprováveis do genitor, a perda do

poder familiar, não será congruente extrair o despojamento de direito a outra sanção,

de consequências patrimoniais, consistente na indenização por dano moral, até porque

o contrário significaria impor ao lesado a perda de direito (indenização por dano moral) devido a haver sido vítima de ação ou omissão do mesmo ofensor (abandono),

ao mesmo tempo em que isso ensejaria dupla vantagem ao ofensor, com o

despojamento de responsabilidades familiares e indenizabilidade de dano moral

(tornando-se verdadeiro incentivo ao abandono familiar).

Igualmente nesse sentido a lembrança jurisprudencial, constante do

Acórdão ora recorrido:

a) com a conclusão de procedência da ação, por abandono afetivo:

Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a

gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após

propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono

moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida.

Sentença reformada. Recurso provido para este fim. Apelação com revisão

5119034700", TJSP, Rel. Des. CAETANO LAGRASTA, j. 12.8.2008);

Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade

da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em

virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao

amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no

princípio da dignidade da pessoa humana" (TJMG, Proc.

2.0000.00.408550-5/00, Rel. Des. UNIAS SILVA, j. 1.4.2004);

b) com admissão da indenizabilidade do dano moral, mas

improcedência da ação por falta de provas:

Indenização. Danos morais. Relação paterno-filial. Ausência de prova de

violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da

afetividade. Improcedência dos pedidos. Não se nega que a dor sofrida por

um filho, em virtude do abandono paterno, quando este o priva do direito à

convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável,

com fulcro nos princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade.

Não restando demonstrado nos autos que a autora tenha sido abandonada

por seu pai, sem ao menos este tentar uma aproximação ou um contato

familiar, é de se julgar improcedentes os pedidos de danos morais" (TJMG,

Rel.Des. UNIAS SILVA, Apel. 10479.06.112320-0/001, j. 18.3.2008);

"Responsabilidade civil. Abandono moral. Alegação de descumprimento

pelo pai dos deveres legalmente impostos (arts. 129 da CF, 1634 do

CC/2002 e 22 do ECA). Autora que não demonstrou ter sofrido qualquer

dissabor que ensejasse reparação civil, além dos aborrecimentos

normalmente admitidos em casos de desenlace matrimonial. Sentença de

improcedência mantida por descumprimento do art. 333, I, do CPC. Não

provimento" (TJSP, Rel. Des. ÊNIO SANTARELLI ZULIANI, Apel.

4675314400, j. 17.6.2008); "Indenização por dano moral. Abandono

afetivo. Descumprimento de deveres dos pais. Ausência de prova do fato

alegado na inicial. Ação improcedente. Recurso improvido" (TJSP, Rel.

Des. BERETTA DA SILVEIRA, j. 27.5.2008).

4.- A responsabilidade pelo dano moral deve, contudo, ser

proporcional à ação ou omissão do agente em sua provocação, determinando, essa

proporcionalidade, o pagamento, por ele, de indenização proporcional, e reservando ao

lesado a busca de indenização de outrem, na medida da proporcionalidade deste na

causação do dano.

No caso, sem dúvida tem-se que, como reconheceu a sentença,

analisando o fato da agressividade da genitora da autora, com atos concretos de

agressão física ao requerido, inclusive no Fórum, tornou, em grande parte, impossível

a tentativa de melhor relacionamento do requerido com a autora.

Essa circunstância da ação negativa da genitora relativamente ao

possível relacionamento da filha com o genitor foi, em verdade, reconhecida pelo

próprio Acórdão, conquanto por redação oblíqua, afastando, contudo, qualquer

repercussão desse fato na atribuição da responsabilidade exclusivamente ao genitor

requerido. Diz o Acórdão: "Malgrado a motivação que levou o Magistrado

sentenciante a rejeitar o pedido da autora, culpando reiteradamente a mãe por todos os

males padecidos pela filha em decorrência do descaso do pai, o certo é que a questão

dos autos envolve tão-somente a autora e o réu, ou seja, a filha e o pai. / Não há como

conceber a escusa do pai para o exercício efetivo da paternidade em relação à filha, a

pretexto de que foi sempre impedido de fazê-lo em relação ao alegado comportamento

agressivo da mãe dela ou ainda a pretexto de que duvidava da paternidade até o

reconhecimento judicial, acrescentando que pagou a pensão alimentícia mensal fixada

judicialmente e depois elevada para dois (2) salários mínimos até a maioridade" (s-STJ

fl. 431).

Deve-se, pois, proporcionalizar a indenização pelo abandono afetivo

da filha autora à ação e omissão efetiva do genitor autor, descontando-se a parcela de

responsabilidade da genitora, evidente nos fatos reconhecidos pela sentença e pelo

Acórdão - e em que pese à compreensão humana para com a situação da genitora, que,

segundo os autos, teve, por oito anos, relacionamento pré-conjugal com o requerido,

ora Recorrente, que veio a deixá-la grávida pouco antes do nascimento da filha autora,

a qual só veio a ter a paternidade reconhecida por sentença judicial após longa

resistência do genitor em duradouro processo.

Os atos pelos quais se exteriorizou o abandono, que devem ser

considerados neste processo, não são genéricos, mas, sim, concretos, apontados na

petição inicial como fatos integrantes da causa de pedir (e-STJ fls. 6 e seguintes), ou

seja: 1º) Aquisição de propriedades, por simulação, em nome dos outros filhos; 2º)

Desatendimento a reclamações da autora quanto a essa forma de aquisição disfarçada;

3º) Falta de carinho, afeto, amor e atenção, apoio moral, nunca havendo sentado no

colo do pai, nunca recebendo conselhos, experiência e ajuda na escola, cultural e

financeira; 4º) Falta de auxílio em despesas médicas, escolares, abrigo, vestuário e

outras; 5º) Pagamento de pensão somente por via judicial; 6º) Somente haver sido

reconhecida judicialmente como filha.

5.- A orientação desta Corte é, em princípio, não rever a fixação de

valores por dano moral realizada pelos Tribunais de origem, mas ressalvando-se a

possibilidade de nova fixação, fundada na equidade, caso o valor arbitrado seja

considerado irrisório ou exorbitante.

No caso, ponderados os itens de resultado efetivo de padecimento

moral, constantes da petição inicial, que baliza a causa de pedir e, consequentemente,

condiciona o pedido, deve-se concluir que, realmente, é excessivo o valor fixado,

porque não observada a proporcionalidade de ação e omissão do genitor, ora

Recorrente, na causação do sofrimento moral à filha, ora Recorrida.

Alguns itens destacados pela petição inicial são exclusivamente de

maior responsabilidade, senão de responsabilidade exclusiva, do genitor, sem que

neles possa ser atribuída responsabilidade à genitora - até porque constituem matéria

objeto de decisão judicial desfavorável ao genitor, ora Recorrente: (1º) Aquisição de propriedades, por simulação, em nome dos outros filhos; 5º) Pagamento de pensão

somente por via judicial; 6º) Somente haver sido reconhecida judicialmente como

filha.

Outros itens são de responsabilidade compartilhada, ou, quiçá, talvez

realmente obstada pela ação da genitora, pois não se poderia imaginar a dada de

carinho, afeto, auxílio de presença pessoal, aconselhamento e semelhantes, diante de

acirrada ação contrária ao genitor pela genitora, de modo que devem ser diminuídos

valores componentes desses itens: (2º) Desatendimento a reclamações da autora

quanto a essa forma de aquisição disfarçada; 3º) Falta de carinho, afeto, amor e

atenção, apoio moral, nunca havendo sentado no colo do pai, nunca recebendo

conselhos, experiência e ajuda na escola, cultural e financeira; 4º) Falta de auxílio em

despesas médicas, escolares, abrigo, vestuário e outras.

Ponderados todos esses elementos, e realçando-se que a fixação de

valores a título de indenização moral não é jamais matemática, mas estimativa, à luz

de condições interagentes entre si em cada caso concreto, o que impede que se

comparem objetivamente, valores com o de outros casos concretos, deve-se dosar o

valor dos danos morais, proporcionalmente à responsabilidade do genitor, ora

Recorrente, em valor próximo à metade do valor fixado pelo Acórdão, ou seja, R$

200.000,00, à mesma data do julgamento do Tribunal de Origem (26.11.2008 - e-STJ

fl. 429), corrigida monetariamente a partir dessa data, com as verbas da sucumbência

mantidas, como fixadas (e-STJ fl. 435) à conta do ora requerido, visto que vencido na

pretensão principal (indenizatória), não se considerando, na sucumbência, o ajuste ora

realizado no valor a ser pago.

Ministro SIDNEI BENETI

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2009/0193701-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1159242 / SP

Números Origem: 268700 26872000 3613894200

PAUTA: 13/12/2011 JULGADO: 15/12/2011

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO DE PAULA CARDOSO

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

-------------------------

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, negando em

parte do recurso especial, pediu vista o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

--------------------

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO:

Eminentes Colegas, pedi vista dos presentes autos na sessão de

julgamento de 13 de dezembro de 2011 para melhor exame da controvérsia,

tendo em vista a divergência até então verificada e, principalmente,

considerando a especial atenção que deve ser dispensada à matéria em exame.

A eminente relatora proferiu voto no sentido de negar provimento ao

recurso especial, para manter o acórdão recorrido, que condenou o recorrente a

reparar os danos morais causados à filha por abandono afetivo.

O eminente Ministro Massami Uyeda, na mesma sessão, inaugurou a

divergência, tendo votado por dar provimento ao recurso especial, para afastar

a condenação.

Por sua vez, o eminente Ministro Sidnei Beneti, após pedido de vista,

proferiu voto dando parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a

responsabilidade civil do recorrente no caso em comento, porém reduzindo o

montante da indenização fixado na origem.

Com a devida vênia, acompanho o voto do eminente Ministro Sidnei

Beneti.

Inicialmente, ressalto que, a meu sentir, a responsabilidade civil por dano

moral no Direito de Família deve ser analisada com cautela.

As relações travadas no seio da família, por afetarem a esfera íntima das

pessoas, são especialmente carregadas de sentimentos.

De um lado, representam o aspecto mais espontâneo do humano e, de

outro, tendem a causar, em aparente contradição, mais fortúnios e infortúnios

do que em qualquer outra espécie de relação.

Assim, pela própria natureza delicada dos relacionamentos familiares, a

responsabilidade civil no Direito de Família não pode ser equiparada à

responsabilidade civil extracontratual em geral, sob pena de se exigir, no trato

familiar diário, uma cautela incompatível com as relações que se firmam no

âmbito da família, além de se conduzir a uma indesejável patrimonialização das

relações pessoais, justamente em seu viés mais íntimo.

Não se pode olvidar que as frustrações experimentadas no seio familiar,

além de contribuírem para o crescimento e para o desenvolvimento do

indivíduo, são, em parte, próprias da vida e, por isso mesmo, inevitáveis.

Sendo assim, entendo que o reconhecimento de dano moral em matéria de

família é situação excepcionalíssima, devendo-se admitir apenas em casos

extremos de efetivo excesso nas relações familiares.

O presente caso situa-se dentro dessa excepcionalidade, merecendo ser

reconhecida a ocorrência de ato ilícito causador de dano moral.

A questão central em discussão no presente recurso especial situa-se em

torno do delicado tema do abandono afetivo.

A doutrina, tanto acerca do Direito de Família como da Responsabilidade

Civil, é uníssona em afirmar que o abandono moral do filho por parte dos pais

tem o condão de ocasionar danos morais, que devem ser reparados.

Por oportuno, cito trecho da obra de Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO,

Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.

692-693):

Embora não caiba se falar em coesão familiar, e oferecer aos filhos

uma estrutura regular da convivência com o pai e a mãe, o mínimo

que se impõe como ditame fundamental da consciência, da moral, da

natureza e da lei consiste na convivência regular com os

progenitores, mesmo que espaçada, de modo a satisfazer o impulso

natural de senti-los, de haurir sua presença e de se fortalecer com o

seu acompanhamento.

Impedir a efetivação desse impulso que emana do próprio ser traz

graves prejuízos e frustrações na realização da afetividade, com

irreparáveis efeitos negativos que repercutirão na vida afora,

ensejando inclusive a indenização pelo dano moral que se abate

sobre o filho. Realmente, a ausência de um dos pais resulta em

tristeza, insatisfação, angústia, sentimento de falta, insegurança, e

mesmo complexo de inferioridade em relação aos conhecidos e

amigos. Quase sempre se fazem sentir efeitos de ordem psíquica,

como a depressão, a ansiedade, traumas de medo e outras afecções.

Se a morte de um dos progenitores, em face da sensação de

ausência, enseja o direito à reparação por dano moral, o que se

tornou um consenso universal, não é diferente no caso do

irredutível afastamento voluntário do pai ou da mãe, até porque

encontra repulsa pela consciência comum e ofende os mais

comezinhos princípios de humanidade. (Grifou-se)

Ressalto, todavia, que apenas o abandono completo e notório do filho tem

o condão de gerar a responsabilidade civil dos pais.

De fato, na educação e na criação dos filhos, não há um molde perfeito a

ser observado, pois não há como medir o grau de atenção, de carinho e de

cuidados dispensados pelos pais a sua prole, pois cada componente da célula

familiar tem também a sua história pessoal.

Felizmente, dispõe-se de uma larga margem de liberdade para educar e

criar os filhos do modo que melhor se aprouver, sendo que desvios, percalços e

falhas são inerentes ao processo de educação e de criação.

O dever de cuidado, pois, apresenta um conteúdo inegavelmente

subjetivo.

Assim, imprescindível apoiar-se sobre firme substrato e esclarecer que o

abandono afetivo apenas ocorre quando o progenitor descumpre totalmente seu

dever de cuidado, infringindo flagrantemente as mais comezinhas obrigações

para com seu filho.

Evita-se, desse modo, eventual abuso por parte de filhos que, insatisfeitos

com episódios específicos de sua criação, pleiteiam a indenização por danos

supostamente sofridos.

Cito, por oportuno, a lição do ilustre Rui Stoco (STOCO, RUI. Tratado

de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7.ª edição revista,

atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 946):

A dor sofrida pelo filho em razão do abandono e desamparo dos pais,

privando-o do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral,

psíquico e material é não só terrível, como irreversível. A mancha é

indelével e o trauma irretirável.

O direito de proteção efetiva em circunstâncias tais tem fulcro no

princípio da dignidade da pessoa humana. Aliás, nosso ordenamento

jurídico - e não só a Constituição Federal - é pleno de preceitos de

proteção, afirmando o dever dos pais de cuidar e proteger os filhos,

seja no plano material, educacional, afetivo ou psíquico.

(...)

Mas tal reconhecimento não poderá dar ensancha a abusos e

criação de verdadeira indústria de ações judiciais de filho,

supostamente ofendidos, contra os pais.

Cada caso deverá merecer detido estudo e atenção redobrada, só

reconhecendo o dano moral em caráter excepcional e quando os

pressupostos da reparação se apresentarem estreme de dúvida e ictu

oculi, através de estudos sociais e laudos técnicos de equipe

interdisciplinar. (Grifou-se)

No caso em comento, julgo estarem presentes os pressupostos da

responsabilidade civil do recorrente.

Conforme bem apontado no voto da eminente relatora, o recorrente

omitiu-se em seu dever de cuidado para com sua filha, tendo: a) resistido ao

reconhecimento voluntário da paternidade, ainda que ela fosse presumível; b)

negado oferecer voluntariamente amparo material à filha; c) deixado de prestar

o imprescindível suporte moral, afetivo e psicológico, deixando-a à própria

sorte; d) buscado alienar fraudulentamente seus bens aos demais filhos, em

evidente preterição da recorrida.

Não há dúvidas de que houve, na hipótese em tela, o abandono afetivo,

porquanto o recorrido de furtou total e flagrantemente ao seu dever de cuidado

com relação à recorrida.

Todavia, e sem desconsiderar a gravidade do dano, entendo que o valor

fixado pelo Tribunal de origem - de R$ 415.000,00 - se mostra excessivamente

alto, considerando as circunstâncias do caso em comento.

Com efeito, embora seja inafastável a culpa do recorrente, deve-se levar

igualmente em consideração a conduta da mãe da recorrida, que dificultou

sobremaneira o relacionamento entre pai e filha, conforme consignou o juiz, na

sentença:

A prova produzida demonstra que não existiu e não existe convívio

entre autora e réu, filha e pai e tal situação decorre do

comportamento agressivo da genitora da autora em relação ao

requerido.

Tal fato é relatado pelas testemunhas inquiridas na audiência de

instrução, inclusive incidentes ocorridos no casamento do requerido,

onde a genitora da autora se fez presente visando tumultuar a

cerimônia. Esteve também na residência do requerido e em seu local

de trabalho, promovendo escândalos, inclusive arremessando pedras

contra a casa do mesmo.

Na data da audiência, nos corredores do Fórum, agrediu fisicamente

o requerido e ameaçou as testemunhas que seriam inquiridas.

Tais fatos demonstram que a aproximação do requerido, à autora,

sua filha, principalmente nas datas por ela mencionadas, como natal,

formatura, aniversário, etc., era praticamente impossível, dado o

comportamento irascível da genitora da autora.

Sendo assim, impõe-se apenas a redução do montante da indenização

para R$ 200.000,00, conforme sugerido pelo eminente Ministro Sidnei Beneti,

valor que se mostra mais consentâneo com as circunstâncias do caso.

Ante o exposto, acompanhando o voto do eminente Ministro Sidnei

Beneti, dou parcial provimento ao recurso especial apenas para reduzir o valor

da indenização.

É o voto.

RATIFICAÇÃO DE VOTO VENCIDO

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Srs. Ministros, eu, ainda, com todo o respeito, não consigo

vislumbrar isso.

Ministro MASSAMI UYEDA

ESCLARECIMENTOS (1)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Com a divergência minha.

Ministro MASSAMI UYEDA

ESCLARECIMENTOS (2)

EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA:

Estou divergindo.

Ministro MASSAMI UYEDA

------------------------------------------------------------------------

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2009/0193701-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.159.242 / SP

Números Origem: 268700 26872000 3613894200

PAUTA: 24/04/2012 JULGADO: 24/04/2012

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JOÃO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

------------------------

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo de Tarso

Sanseverino, a retificação de voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi e a ratificação de voto-vencido

do Sr. Ministro Massami Uyeda, a Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial

nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votou vencido o Sr. Ministro Massami Uyeda. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram

com a Sra. Ministra Relatora.

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