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TRIBUTÁRIO. PENSÃO MILITAR. DESCONTOS REALIZADOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO DESDE A EDIÇÃO DA EC N.º 20/98 ATÉ A EC N.º 41/2003. PRESCRIÇÃO. LC 118/05.

1- Segundo o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, em 04.08.2011, o qual teve reconhecida a sua repercussão geral, o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 é a data do ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores. Hipótese em que se reconhece, de ofício, a prescrição quinquenal.

2. É legítimo o desconto para pensão militar, nos termos em que efetuado pela Administração Pública, pois encontra fundamento na Lei nº 3.765/60, que tratou sobre as pensões militares.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, decretar a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 03/09/2003 e, no mérito, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de novembro de 2011.

RELATÓRIO

Luiz Alberto de Oliveira Francez ajuizou ação ordinária objetivando a declaração da inconstitucionais dos descontos realizados a título de contribuição para a pensão militar desde a edição da EC n.º 20/98 até a EC n.º 41/2003, sustentando, em síntese, que a EC n.º 20/98 previu a contribuição apenas dos servidores em atividade, de modo que, por ser militar inativo, não estaria sujeito ao pagamento de contribuições previdenciárias, a qual somente passou a ser permitida após o advento da EC n.º 41/2003. Defendeu a prescrição decenal e a igualdade entre os servidores públicos civis e militares, pedindo a procedência da demanda e o benefício da assistência judiciária gratuita.

Atribuiu à causa o valor de R$ 26.000,00 (fls. 02/16).

Deferido o benéfico da assistência judiciária gratuita (fl.31), a União ofereceu contestação (fls. 35-40).

O juízo a quo afastou a prescrição decenal e, no mérito, julgou improcedente a ação condenando a parte autora a arcar com as custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil, suspendendo a exigibilidade em face da assistência judiciária gratuita (fls. 42/48).

É o relatório.

VOTO

Do prazo prescricional

Observo que o julgador monocrático analisou o prazo prescricional em consonância com o disposto no art. 150, § 4º e 168, I, ambos do CTN, reconhecendo, assim, que dispunha o contribuinte do prazo de dez anos para postular a restituição, a partir do fato gerador, cinco dos quais relativos à homologação tácita e os outros cinco ao prazo prescricional propriamente dito. (grifei)

No entanto, considerando que a matéria relativa ao prazo prescricional para restituição do indébito foi julgada pela Suprema Corte no RE nº 566.621, em 04.08.2011, em sede de repercussão geral, em prestígio ao princípio da celeridade processual, passo a apreciar a prescrição em conformidade com o novo entendimento.

Assim, com base na nova redação do art. 219 , § 5º, do CPC, conferida pela Lei nº 11.280/2006, tornou-se inequivocamente cabível o reconhecimento de ofício da prescrição, em qualquer grau de jurisdição, mesmo para as ações ajuizadas anteriormente a alteração legislativa, corroborando o entendimento anterior desta Corte, que já admitia o reconhecimento de ofício da prescrição, por ela consistir em causa extintiva do crédito tributário, nos termos do art. 156 do CTN. A alteração da lei processual aplica-se imediatamente aos casos ainda não julgados, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: REsp 843557/RS, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ 20.11.2006 p. 287.

O prazo para a propositura de ação judicial visando à restituição ou à compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, como é a hipótese dos autos, sofreu substancial interferência das disposições trazidas pela Lei Complementar nº 118/2005. Com efeito, o diploma introduziu no sistema tributário regra de interpretação com eficácia retroativa, fixando, em abstrato, o termo inicial da prescrição quinquenal no momento do pagamento antecipado do tributo sujeito a lançamento por homologação (arts. 3º e 4º).

Por ocasião do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade na Apelação Cível n.º 2004.72.05.003494-7/SC, em que foi relator o Eminente Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, cuja decisão foi publicada no Diário Eletrônico de 29-11-2006, este Tribunal, por sua Corte Especial, declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n.º 118/05.

Destarte, restou sedimentado que nas demandas ajuizadas até 08/06/2005, ainda incide a regra dos "cinco mais cinco" para a restituição de tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150, § 4º c/c o art. 168, I, do CTN), ou seja, de dez anos a contar do fato gerador.

Para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, no entanto, o prazo decadencial/prescricional de cinco anos conta-se da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da Lei Complementar n.º 118/05.

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 566.621, em 04.08.2011, o qual teve reconhecida a sua repercussão geral, o STF considerou inconstitucional a segunda parte do artigo 4º da Lei Complementar nº 118, por violação à segurança jurídica, entendendo aplicável o novo prazo às ações ajuizadas após a vacacio legis, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Vê-se, portanto, que o marco temporal eleito pela Suprema Corte para aplicabilidade da LC nº 118/05 considerou a data do ajuizamento das ações repetitórias e não a data da ocorrência dos fatos geradores.

Na hipótese dos autos, tendo sido a demanda ajuizada em 03.09.2008, é de ser aplicado o entendimento trazido pela Lei Complementar n.º 118/05, restando prescritas as parcelas anteriores a 03.09.2003.

Desse modo, de ofício, reconheço a prescrição, afim de adequar o prazo prescricional, em sede de repercussão geral, decretando prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 03/09/2003.

Mérito

O MM. Julgador monocrático analisou com propriedade a questão proposta, motivo pelo qual peço vênia para transcrever os bem lançados fundamentos como razão de decidir, que passo a transcrever:

Cuida-se de averiguar a possibilidade de realização de descontos relativos à pensão militar nos proventos de militar inativo no período que medeia a edição das ECs nºs. 20/98 e 41/03.

A cobrança da referida contribuição encontra fundamento na Lei nº 3.765/60, que tratou sobre as pensões militares na forma que segue:

Art. 1o São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, todos os militares das Forças Armadas. (Redação dada pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Parágrafo único. Excluem-se do disposto no caput deste artigo: (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

I - o aspirante da Marinha, o cadete do Exército e da Aeronáutica e o aluno das escolas, centros ou núcleos de formação de oficiais e de praças e das escolas preparatórias e congêneres; e (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

II - cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo serviço. (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Art. 3o-A. A contribuição para a pensão militar incidirá sobre as parcelas que compõem os proventos na inatividade. (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Parágrafo único. A alíquota de contribuição para a pensão militar é de sete e meio por cento. (Incluído pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Art. 4o Quando o militar, por qualquer circunstância, não puder ter descontada a sua contribuição para a pensão militar, deverá ele efetuar o seu recolhimento, imediatamente, à unidade a que estiver vinculado. (Redação dada pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Parágrafo único. Se, ao falecer o contribuinte, houver dívida de contribuição, caberá aos beneficiários saldá-la integralmente, por ocasião do primeiro pagamento da pensão militar. (Redação dada pela Medida provisória nº 2215-10, de 31.8.2001)

Já a Medida Provisória nº 2.131/00, editada em 28 de dezembro de 2000, e reeditada sob o nº 2.215-10, de 31 de agosto de 2001, que permanece em vigência por força do art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, ao tratar sobre a remuneração dos militares das Forças Armadas, assim dispôs:

Art. 15. São descontos obrigatórios do militar:

I - contribuição para a pensão militar;

II - contribuição para a assistência médico-hospitalar e social do militar;

III - indenização pela prestação de assistência médico-hospitalar, por intermédio de organização militar;

IV - impostos incidentes sobre a remuneração ou os proventos, de acordo com a lei;

V - indenização à Fazenda Nacional em decorrência de dívida;

VI - pensão alimentícia ou judicial;

VII - taxa de uso por ocupação de próprio nacional residencial, conforme regulamentação;

VIII - multa por ocupação irregular de próprio nacional residencial, conforme regulamentação.

Como se vê, os militares desde há muito possuem regime previdenciário específico, em que a contribuição do militar inativo é destinada a custear a pensão militar dos respectivos dependentes.

Entretanto, essa constatação não exclui a necessidade de verificar se o desconto de tais contribuições encontra permissivo constitucional no período questionado (dezembro de 1998 a dezembro de 2003).

Pois bem, o Capítulo VII do Título III da Constituição Federal, antes da Emenda Constitucional n.º 18/98, cuidava na seção II, Dos Servidores Públicos Civis, e na Seção III, Dos Servidores Públicos Militares. A alteração procedida pela referida emenda determinou nova forma, passando a Seção II a cuidar Dos Servidores Públicos, e a Seção III Dos Militares dos Estados, Do Distrito Federal e dos Territórios.

Assim fazendo, a referida emenda deslocou a regulamentação dos militares para o artigo 142 da Constituição Federal, inclusive reproduzindo ali dispositivos que originariamente estavam na Seção II do Título II.

Esse procedimento do legislador evidencia a sua intenção de ofertar aos militares um tratamento diferenciado. Note-se, aliás, que não foi reproduzida, após a emenda 18/98, a denominação "servidor militar", restando estes definidos simplesmente como militares.

Com efeito, a doutrina debruçou-se sobre o tema, tendo grande parte concluído que os militares são agentes públicos ou agentes estatais. Para ilustrar a discussão, trago as observações de Mauro Ribeiro Borges que seguem:

É inegável que o Regime de Previdência dos militares está contido no Regime Funcional de Previdência Social, todavia estes possuem um Plano de benefício diferenciado. Isso porque , em face das características peculiares da carreira militar, a Emenda Constitucional 18, dispondo sobre o regime constitucional desta categoria, o excluiu do gênero 'servidores públicos', que até então abrangia as espécies: servidores civis e militares. Nesse ordenamento, os militares passaram a constituir um conjunto diferenciado de agentes públicos, que se divide em militares - art. 142, §3º - das Forças Armadas, e militares - art. 42 - dos demais entes federados - Estados, Distrito Federal e Territórios.

José Afonso da Silva também faz essa distinção, referindo que: "A Emenda Constitucional 18/98 modificou a Séc. II do Cap. VII do Título II da Constituição ...A intenção confessada foi a de tirar dos militares o conceito de servidores públicos que a Constituição lhes dava, visando com isso fugir ao vínculo aos servidores civis que esta lhe impunha. (...) Ontologicamente nada mudou porque os militares são, sim, servidores públicos em sentido amplo, como eram considerados na regra constitucional reformada. São agentes públicos, como qualquer outro prestador de serviço ao Estado. A diferença é que agora se pode separar as duas categorias, em lugar de servidores civis e servidores militares, embora assim seja, em agentes públicos administrativos e agentes públicos militares.(Curso de Direito Constitucional Positivo, 19ª ed. Ed. Malheiros)

Sobre a questão, Lucas Rocha Furtado vaticina que: A aprovação da EC nº 18/98 suprimiu dos militares a qualificação de servidores públicos, não teve caráter exclusivamente terminológico. Ao fazer essa separação, ou seja, ao dispor que os militares não são servidores públicos, as regras pertinentes ao regime jurídico destes últimos (dos servidores públicos) somente passa, a ser aplicáveis aos militares se houver expressa referência no texto constitucional. (Curso de Direito Administrativo, Ed Fórum, 2007, pg. 888-889).

Ressalvadas as divergências quanto à classificação dos agentes e servidores públicos, o que aqui importa é salientar que a análise sistêmica da Constituição Federal orienta no sentido de que o legislador constitucional, quando pretende se referir aos militares, o faz expressamente, como ocorre com a regra do teto remuneratório (art. 37, inc. XI e art. 42, §1º e 142, §3º), sendo que as regras dos servidores civis somente lhes são aplicadas de forma subsidiária.

Esse quadro não se alterou com a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98 e posteriores, mantendo-se a segregação de tratamento entre servidores civis e militares.

Concluo, portanto, que a EC 18/98 ao determinar no artigo 40 que somente os "servidores titulares de cargos efetivos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios" teriam o dever de contribuir para a previdência, não quis incluir na expressão servidores os militares. Se assim pretendesse, a remissão à classe seria expressa. Por esse motivo, a norma não teve o condão de alterar o regime aplicável aos militares, que permaneceram vertendo as contribuições para a pensão militar, conforme a Lei 3.765/60 e MP 2.215/01.

Ademais, foram recebidas validamente no ordenamento jurídico as normas relativas ao regime especial de previdência aos militares, sendo que a contribuição sobre os proventos do militar inativo prevista no art. 3º-A da Lei 3.765/1960, em nada se choca com as disposições da Emenda Constitucional nº 20/98.

Refiro que o Supremo Tribunal Federal, em 13/08/2009, reconheceu a repercussão geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário n.º 596701, ainda não julgado. Entretanto, colho precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça que se harmonizam com a fundamentação aqui expendida:

TRIBUTÁRIO. MILITARES INATIVOS. CONTRIBUIÇÃO. LEI Nº 3.675/60. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03.

1. O instituto da pensão por morte tem íntima relação com os militares. Basicamente, surgiu para amenizar os efeitos socioeconômicos das guerras sobre as famílias daqueles que combatiam. O tratamento diferenciado dos militares, portanto, tem sua origem que remonta a período anterior à própria concepção de previdência social.

2. Os militares inativos, diferentemente dos servidores civis, sempre contribuíram para a manutenção da sua previdência, conforme regras próprias e específicas. Aliás, a partir do momento em que a sociedade brasileira passou a discutir sobre a reforma da Previdência, ficou evidente que há, ao lado da Previdência Social dos trabalhadores e servidores públicos, duas categorias diferenciadas: magistrados e militares.

3. Ao contrário dos servidores públicos federais e dos trabalhadores da iniciativa privada, o militar nunca contribuiu para a sua aposentadoria, pois tal benefício inexiste na lei castrense. Ele sempre contribuiu apenas para a pensão militar, destinada a seus beneficiários. Assim, mesmo quando o militar passa à inatividade remunerada (por tempo de serviço ou decorrente de incapacidade física) continua contribuindo para a pensão militar, antigo montepio militar, criado há mais de um século pelo Decreto n.º 695/1890.

4. O regime especial dos militares, destarte, consolida-se em legislação infraconstitucional específica, não havendo qualquer ofensa ao princípio da isonomia.

5. O §9º do art. 42 da CF/88, em sua redação originária, recepcionou a sistemática própria e infraconstitucional (Lei 3.765/60) quanto ao regime da pensão militar. Nesse sentido, conclui-se, também, que o sistema de cobrança regido pela Lei 3.765/60 é compatível com o §5º do art. 34 do ADCT, isto é, não ofendeu a nova sistemática constitucional, a qual, continuou remetendo a disciplina da matéria à seara infraconstitucional.

6. A partir da EC 03/93, todas as reformas constitucionais tiveram o objetivo de clarear a diferença entre os regimes dos servidores públicos latu sensu, isto é, ressaltaram a particularidade do sistema previdenciário dos militares. Elas afloraram a regra de que os militares inativos sempre tiveram que contribuir para financiamento das pensões militares.

7. Os militares possuem um regime previdenciário diferenciado, isso porque, em face das peculiaridades da carreira militar, a EC 18/98 os excluiu do gênero "servidores públicos", que até então abrangia as espécies servidores civis e militares. Assim, os militares passaram a constituir um conjunto diferenciado de agentes públicos, que se divide em militares das Forças Armadas (art. 142, § 3º) e militares dos demais entes federados (art. 42). As emendas constitucionais de n.º 20, 41 e 47 não alteraram tal "divisão" operada pela EC 18/98, de modo que, hoje, os militares não estão sujeitos, a não ser de forma subsidiária, às regras de passagem para a inatividade destinadas aos servidores civis.

8. Os servidores militares, diferentemente dos civis, sempre contribuíram para o custeio de seu sistema previdenciário, o qual possui regras próprias e especiais. Na realidade, a contribuição para a pensão militar exigida mediante descontos em seus vencimentos, tem por finalidade e destinação a promoção e manutenção das pensões, não havendo, portanto, razão ao pleito dos autores para afastar essa hipótese, em face de sua previsão legal, nos termos do art. 3º-A da Lei 3.765/1960, que legitima a cobrança da referida contribuição, com alíquota de 7,5% (sete e meio por cento), a incidir sobre os proventos dos inativos.

9. Posteriormente, a Medida Provisória n.º 2.131/2000, ao reestruturar as parcelas constantes dos proventos dos servidores, não provocou ofensa ao direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, ainda que tenha majorado a alíquota de contribuição, uma vez que com esta houve uma majoração sensível do soldo de base.

10. É infundada qualquer alegação de tratamento isonômico entre o regime militar e outros regimes previdenciários. Cada regime tem suas características próprias e, por isso, merecem tratamento diferenciado.

11. A contribuição disciplinada pela Lei 3.765/60 tem caráter atuarial. Antes da CF/88, a pensão militar correspondia a 20 vezes o valor da contribuição. Após, ela passou a corresponder à totalidade dos vencimentos do militar. Assim, plenamente justificável o aumento da alíquota da contribuição, consoante a MP 2215/01, sob pena de desequilíbrio atuarial e, por conseguinte, quebra do sistema.(...)

(TRF4, AC 2007.72.04.003312-1, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.O.U. 21/05/2009)

ADMINISTRATIVO - MILITARES - SISTEMA PREVIDENCIÁRIO ESPECIAL - MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA: MP 2.131/2000 - ADEQUAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA - LEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, mas é pertinente o uso da via mandamental contra lei de efeito concreto, aplicável independentemente de ato administrativo posterior.

2. A impetração tem como alvo norma de caráter geral que atinge a categoria, devendo dirigir-se contra quem tem o poder de ordenar sua aplicação.

3. O regime previdenciário dos militares sempre foi alimentado pela contribuição dos inativos, o que não e alterou com a EC 20/98, mantido o regime especial de previdência para a categoria (Lei 3.765/60. Art 3°).

4. Majoração de alíquota que se compatibiliza com o sistema especial. 5. Segurança denegada. (MS 7.842/DF, 1ª Seção, Relatora Ministra Eliana Calmon, 1ª Seção, 20/09/2004)(grifei).

Pelas razões expostas, entendo legítimo o desconto para pensão militar, nos termos em que efetuado pela Administração Pública, impondo-se o julgamento de improcedência do feito.

Ante o exposto, voto por, de ofício, decretar a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 03/09/2003 e, no mérito, negar provimento à apelação.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2011

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.71.00.023833-0/RS

ORIGEM: RS 200871000238330

RELATOR: Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: JOEL ILAN PACIORNIK

PROCURADOR: Dra. ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: LUIZ ALBERTO DE OLIVEIRA FRANCEZ

ADVOGADO: Monica Regina da Silva Machado

APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2011, na seqüência 17, disponibilizada no DE de 16/11/2011, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, DECRETAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DAS PARCELAS ANTERIORES A 03/09/2003 E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

VOTANTE(S): Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Des. Federal ALVARO EDUARDO JUNQUEIRA

Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK

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