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AÇÃO DE NULIDADE DE LANÇAMENTO

FISCAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

DOS FATOS CONSTANTES DO AUTO DE INFRAÇÃO.

FÉ PÚBLICA DO AUDITOR-FISCAL DO

TRABALHO. Os fatos constatados pelo

auditor-fiscal do trabalho e inscritos

no auto de infração, ocasionando o

lançamento fiscal, gozam de presunção

de veracidade, visto que esse agente

detém fé pública. Nesse passo, para

serem desconstituídos, de modo a ensejar

a nulidade do lançamento fiscal, o

autor da ação de nulidade deve desincumbir-

se do seu ônus de produzir

prova em contrário.

VISTOS, relatados e discutidos estes

autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da Vara do

Trabalho de São Miguel do Oeste, SC, sendo recorrentes

COOPERATIVA CENTRAL OESTE CATARINENSE LTDA. e UNIÃO e

recorridos UNIÃO e COOPERATIVA CENTRAL OESTE CATARINENSE

LTDA.

Trata-se de "ação anulatória de

lançamento fiscal" proposta pela Cooperativa Central Oesta

Catarinense Ltda. (Cooperativa) contra a União.

Julgada parcialmente procedente na

origem, ambos os litigantes recorrem a esta Corte.

A Cooperativa pretende seja declarada

a nulidade dos autos de infração nºs 016285620, 016285638,

016285581, 016285590, 016285603, 016285476, 016285468,

016285450, 016285786, 016285611, expedidos por violações de

normas trabalhistas de diversas naturezas.

A União não se conforma com a redução

do valor das multas dos autos de infração nºs 016285620 e

016285611.

Ambos apresentam contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho, à

fl. 1432, reporta-se ao parecer das fls. 988-1019, este no

sentido de que todos os pedidos veiculados na petição

inicial devem ser julgados improcedentes.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos e das

contrarrazões, porque preenchidos os requisitos legais de

admissibilidade.

MÉRITO

EXAME CONJUNTO DOS RECURSOS

A Cooperativa pretende seja declarada

a nulidade dos autos de infração nºs 016285620, 016285638,

016285581, 016285590, 016285603, 016285476, 016285468,

016285450, 016285786, 016285611, expedidos por violações de

normas trabalhistas de diversas naturezas.

Já a União não se conforma com a

redução do valor das multas aplicadas em decorrência dos

autos de infração nºs 016285620 e 016285611.

Passo ao exame conjunto dos recursos,

dividindo a análise, porém, por auto de infração.

1. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285620

A demandante foi autuada pelos

auditores-fiscais do trabalho por "deixar de efetuar, até o

5ª (quinto) dia útil do mês subsequente ao vencido, o

pagamento integral do salário mensal devido ao empregado"

(fl. 124), por quatro motivos: (a) não integrar o valor do

adicional de insalubridade na base de cálculo das horas

extras; (b) não efetuar o pagamento desse adicional com a

observância do salário normativo na sua base de cálculo, na

forma da Súmula nº 17 do TST; (c) não remunerar os minutos

anteriores e posteriores à jornada de trabalho que superem

o limite do art. 58, §1º, da CLT; e (d) por desrespeitar o

limite diário de 10 horas de trabalho sem pagar horas

extras, apesar do banco de horas vigente. A multa foi

aplicada pelo auditor-fiscal no valor de R$ 14.982,88 (fl.

169).

O juiz a quo manteve válida a

autuação, tendo apenas reduzido em 1/4 o valor da multa

aplicada, por entender, nesse aspecto, que o adicional de

insalubridade estava sendo corretamente calculado sobre o

salário mínimo (e não sobre o salário normativo).

Em suma, a Cooperativa foi sucumbente

nas referidas letras "a", "c" e "d" e a União na letra "b".

Letra "a"

É incontroverso que a Cooperativa não

integrava o adicional de insalubridade pago aos seus

empregados na base de cálculo das horas extras.

Nesse passo, correta a autuação, pois

o art. 457, §1º, da CLT é claro ao determinar que "integram

o salário, não só a importância fixa estipulada, como

também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas,

diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador". Também

a Súmula nº 139 do TST estabelece que, "enquanto percebido,

o adicional de insalubridade integra a remuneração para

todos os efeitos legais", ao passo que a Súmula nº 264 do

TST dispõe que "a remuneração do serviço suplementar é

composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de

natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei,

contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença

normativa".

Mais explícita, a Orientação

Jurisprudencial nº 47 da SDI-1 do TST determina que "a base

de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário

contratual mais o adicional de insalubridade".

Assim, mantenho a decisão a quo nesse

aspecto.

Letra "b"

Incorreta a autuação neste particular,

visto que, diversamente do que sustenta a União em seu

recurso, o juiz de origem acertadamente embasou-se na

jurisprudência atual sobre o tema, à qual me filio, no

sentido de que o adicional de insalubridade deve ser

calculado sobre o salário mínimo (Súmula Vinculante nº 4 do

STF), salvo em havendo norma coletiva mais benéfica que

estabeleça especificamente outra base de cálculo1, o que

não é o caso.

Portanto, correta a decisão a quo que

entendeu descaber a multa no que concerne ao tópico em

questão, bem como a redução proporcional (1/4) do valor da

multa aplicada de R$ 14.982,88 para R$ 11.237,16.

A redução proporcional (1/4) da multa

se impõe na forma como definida na sentença, não se

sustentando o argumento da União de que a penalidade não

pode ser reduzida porque foi aplicada tendo em conta outros

três fundamentos além do ora analisado.

Letra "c"

Examinando diversos recursos

ordinários julgados por esta Corte (dentre eles: RO

03482-2008-009-12-00-7, RO 02582-2009-038-12-00-2, RO

02861-2008-009-12-00-0 e RO 00896-2009-038-12-00-0), pude

verificar que a Cooperativa, ao menos em fevereiro de 2007

(ela menciona que desde outubro de 1998), passou a incluir

na marcação do ponto os minutos despendidos na troca de

uniforme.

Nessa linha, o auto circunstanciado da

inspeção judicial realizada pela juíza Vera Maria Vieira

1 Não basta que a norma coletiva estipule o salário normativo, como na

hipótese, mas deve expressamente vinculá-lo à base de cálculo do

adicional de insalubridade.

Ramos, de 08.03.2009 (Processo nº 2973-2008-009-12-00-0),

citado em outros julgados deste Tribunal, dá conta de que o

tempo gasto pelos empregados da Cooperativa na troca diária

de uniforme "está sendo registrado no controle de ponto".

A partir disso, em análise sumária,

pode-se ter a falsa impressão de que, a partir de fevereiro

de 2007, o tempo gasto para a troca de vestimenta ? pelo

simples fato de agora ser registrado no ponto ? passou a

ser contado e remunerado como à disposição da empresa.

Vejo que, por meio de sucessivos

acordos coletivos (ao menos a partir do de 2004/2005, como

pude verificar nos autos do RO 583-33.2010.5.12.0015, no

qual figurei como 2ª juíza, e, especificamente, no ACT

2007/2008, acostado nestes autos à fl. 210), vem-se

estabelecendo, nas cláusulas 27ªs, que:

[...] o espaço de tempo registrado no

ponto igual ou inferior a 10 minutos

imediatamente anteriores e posteriores ao

início da jornada normal de trabalho não

será considerado como efetivamente

trabalhado, em contrapartida, haverá uma

tolerância de 10 (dez) minutos no início

e final da jornada normal, sem prejuízo

ao empregado, inclusive em relação ao

repouso remunerado.

Outrossim, o auditor-fiscal ? que

detém fé pública e observou as condições de trabalho in

loco ? constatou que a "tolerância" prevista nessas normas

coletivas refere-se, sim, ao tempo despendido na troca de

uniforme. Desse modo, pode-se ver que a Cooperativa, apesar

de ? como dito, ao menos a partir de fevereiro de 2007 ?

registrar nos cartões-ponto o tempo despendido na troca de

vestimenta, continua desconsiderando esse lapso para

efeito de horas extras, pois criou um sistema absolutamente

inválido de "tolerância em contrapartida", que mascara a

realidade. Repito: ela registra no cartão-ponto o tempo da

troca de uniforme, mas ajusta seus marcadores para o

desconsiderarem na contagem da efetiva jornada de trabalho,

o que dá na mesma que não registrar esse tempo.

Vejam-se as considerações do auditorfiscal

expostas no auto de infração (fl. 127):

Na situação fática verificada, não tem

aplicabilidade a norma coletiva citada,

posto que constatamos que os

trabalhadores chegam ao estabelecimento,

em média com 20 (vinte) a 30 (trinta)

minutos de antecedência e ficam

esperando, em fila próximo aos relógios

de ponto, o horário exato para o registro

de entrada (sempre 10 minutos antes do

seu horário efetivo). Entrevistamos

diversos trabalhadores e estes confirmam

que os dez minutos são para a troca de

uniformes, sendo que estes devem estar no

seu posto de trabalho no horário definido

como seu horário horário efetivo de

trabalho. Isto demonstra que os

empregados estão à disposição do

empregador desde o registro do ponto,

quando então se deslocam para o vestiário

para colocar o uniforme e este tempo (dez

minutos de tolerância) não está sendo

computado como jornada de trabalho, pois

os sistema de ponto desconsidera esses

minutos. Os trabalhadores não tem

conhecimento de que podem chegar

atrasados em até dez minutos diários, bem

como, poderiam sair até dez minutos

antecipados da sua jornada normal. Está

tacitamente determinado aos empregados

que o horário normal à disposição da

empresa compreenderia os 10 (dez) minutos

antes e 10 (dez) minutos depois. Dessa

forma, a jornada normal, incluindo-se a

compensação de sábado, seria de 9:08

(nove horas e oito minutos) [em vez de

8:48]. Se o sistema fosse de tolerância,

a média dos adiantamentos e atrasos em

relação ao horário normal teria que

tender a zero, porém, não é o que se

verifica da inspeção dos registros de

ponto e do comportamento dos empregados.

Na prática, o empregador está se

apropriando de parte dos salários

relativos a, no mínimo, dez minutos

diários de cada trabalhador e que podem,

pelo sistema adotado no controle de

ponto, chegar a 20 (vinte) minutos

diários. Cotejando os registros de ponto

verificamos empregados que não tiveram

remunerados até 20 (vinte) minutos no

dia, pois chegaram dez minutos antes e

saíram dez minutos após a jornada

definida como normal e estes minutos

estariam dentro da tolerância. Portanto,

a regra geral é de prejuízo para os

empregados que não tem remunerado como

trabalho extraordinário esses minutos que

antecedem ou postergam a jornada normal

de trabalho e que o sistema de ponto está

programado para ignorar. [negritei]

As informações prestadas pelo

representante do órgão fiscalizador estão alinhadas com os

específicos "acordos coletivos de compensação de horas" de

2003/2005 e de 2005/2007 (acostados aos autos do referido

RO 583-33.2010.5.12.0015, e que não se confundem com os

"acordos coletivos de trabalho"), que estabelecem, em suas

cláusulas 8ªs, o seguinte:

O período destinado à troca de uniforme e

para tomar banho, se for o caso, a partir

de 01 de outubro de 1998, está computado

na jornada normal de trabalho anotada

pelo funcionário em seu cartão ponto,

tanto no início como no final da jornada,

isto é, no início da jornada de trabalho

o funcionário reigstra seu ponto de

entrada, troca seu uniforme e toma banho,

se for o caso, e posteriormente dirige-se

ao local de trabalho, da mesma forma, ao

final da jornada de trabalho o

funcionário procede à troca de uniforme e

toma banho, se for o caso, e por último

registra seu ponto de saída do trabalho,

sendo observada a tolerância aqui

prevista. [negritei]

A "tolerância aqui prevista" está nas

cláusulas 7ª desses distintos acordos coletivos:

Acordam as partes que os horários

constantes do presente acordo terão uma

tolerância de 10 (dez) minutos antes e

após o início da jornada normal de

trabalho e 10 (dez) minutos antes e após

o término da jornada de trabalho, de

forma que o espaço de tempo registrado no

controle de jornada igual ou inferior a

10 (dez) minutos imediatamente anteriores

e posteriores ao início e final da

jornada normal de trabalho não será

considerado como efetivamente trabalhado.

[negritei]

Nesse passo, aplicável ao caso o

entendimento consubstanciado no Enunciado nº 11 deste TRT:

TROCA DE UNIFORME. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO

EMPREGADOR. O tempo destinado à troca de

uniforme como obrigação imposta pelo

empregador ou por norma de saúde pública

deve ser considerado como efetiva labuta,

integrando a jornada de trabalho do

empregado, ainda que haja previsão em

contrário em instrumento normativo.

Ademais, o TST, por meio da Súmula nº

366, já pacificou o seguinte entendimento:

Não serão descontadas nem computadas como

jornada extraordinária as variações de

horário do registro de ponto não

excedentes de cinco minutos, observado o

limite máximo de dez minutos diários. Se

ultrapassado esse limite, será

considerada como extra a totalidade do

tempo que exceder a jornada normal

Desse modo, correta a autuação fiscal

neste aspecto.

Letra "d"

A Cooperativa não logrou provar que

estava equivocada a constatação fiscal no sentido de que

comumente, apesar da vigência do banco de horas, era

desrespeitado o limite diário de 10 horas de trabalho.

A parte final do art. 59, §2º, da CLT

estabelece que nem mesmo no caso de banco de horas pode ser

ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias:

Art. 59, §2º. Poderá ser dispensado o

acréscimo de salário se, por força de

acordo ou convenção coletiva de trabalho,

o excesso de horas em um dia for

compensado pela correspondente diminuição

em outro dia, de maneira que não exceda,

no período máximo de um ano, à soma das

jornadas semanais de trabalho previstas,

nem seja ultrapassado o limite máximo de

dez horas diárias. [negritei]

Ressalto o parecer do Ministério

Público do Trabalho no particular, no sentido de que "[...]

observa-se que em todos os dias do ano de 2007 algum

empregado das salas de cortes trabalhou em jornada

exaustiva, isto é, superior a 10 horas diárias" (fl. 1011).

É insubsistente o argumento de que

"eventual irregularidade no banco do horas deve ser

entendida de forma individual, produzindo efeitos somente

em relação à compensação de horas dos empregados

eventualmente tida como irregular, não tendo o condão de

anular as disposições do sistema de compensação pactuado"

(fl. 1390), visto que a autuação fiscal não tem o alcance

de produzir efeitos gerais nos contratos de trabalho dos

empregados, concedendo-lhes o pagamento de horas extras e

anulando o banco de horas estabelecido no âmbito da

Cooperativa. Na verdade, a ação do Fisco tratou apenas de

aplicar a penalidade pelo descumprimento à legislação

verificado na espécie. Nessa linha, destaco as seguintes

decisões do TST:

RECURSO DE REVISTA. POSSIBILIDADE DE O

FISCAL DO TRABALHO DECLARAR A EXISTÊNCIA

DE VÍNCULO DE EMPREGO. Não invade a

esfera da competência da Justiça do

Trabalho a declaração de existência de

vínculo de emprego feita pelo fiscal do

trabalho, por ser sua atribuição

verificar o cumprimento das normas

trabalhistas, tendo essa declaração

eficácia somente quanto ao empregador,

não transcendendo os seus efeitos

subjetivos para aproveitar, sob o ponto

de vista processual, ao trabalhador.

Assim, verificado pelo fiscal de trabalho

que há relação de emprego entre a empresa

tomadora de serviço e o trabalhador, não

há óbice na cobrança do FGTS pela União,

em razão de tal atribuição estar prevista

no art. 23 da Lei 8.036/90. Portanto, o

que é devido pela empresa a título de

FGTS não é de interesse exclusivo do

empregado, mas também da União. Afastada

a invasão da competência da Justiça do

Trabalho, devem os autos retornar à

origem para análise dos demais

fundamentos e pedidos da petição inicial.

Recurso de revista conhecido e provido.

RR 131140-48.2005.5.03.0011, Relator

Ministro Augusto César Leite de Carvalho,

6ª Turma, Data de Publicação: DEJT

11/06/2010. [negritei]

RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO.

AÇÃO ANULATÓRIA. O Poder Executivo tem a

competência e o dever de assegurar a fiel

execução das leis no País (art. 84, IV,

CF), função que realiza, no âmbito

juslaborativo, entre outras medidas e

instituições, mediante a competência

explícita da União para organizar, manter

e executar a inspeção do trabalho (art.

21, XXIV, CF). O Auditor Fiscal do

Trabalho, como qualquer autoridade de

inspeção do Estado (inspeção do trabalho,

inspeção fazendária, inspeção sanitária,

etc.) tem o poder e o dever de examinar

os dados da situação concreta posta à sua

análise, durante a inspeção, verificando

se ali há (ou não) cumprimento ou

descumprimento das respectivas leis

federais imperativas. Na hipótese da

atuação do Auditor Fiscal do Trabalho,

este pode (e deve) examinar a presença

(ou não) de relações jurídicas

enquadradas nas leis trabalhistas e se

estas leis estão (ou não) sendo cumpridas

no caso concreto, aplicando as sanções

pertinentes, respeitado o critério da

dupla visita. Se o empregador mantém

trabalhador irregular ofende o art. 41 da

CLT, referente à obrigatoriedade de

mantença dos livros de registros de

empregados. Desse modo, não se pode

concordar com a tese exposta pelo TRT de

não caber à Auditoria Fiscal Trabalhista

decidir sobre a existência ou

inexistência de relação de emprego e de

questões dela decorrentes, por ser isso,

supostamente, exclusivo do Judiciário

Trabalhista. Analisar a situação fática e

realizar seu enquadramento no Direito é

tarefa de qualquer órgão fiscalizador do

Estado, em sua atribuição constitucional

de fazer cumprir as leis do País. Não há

semelhante restrição na ordem jurídica,

ao contrário do indicado no acórdão. Na

hipótese, ao constatar o descumprimento

das normas trabalhistas, a partir da

identificação dos elementos da relação de

emprego, o Auditor Fiscal aplicou as

sanções devidas, razão pela qual a

autuação da empresa autora está

respaldada legalmente. Recurso de revista

provido. RR 9600940-74.2005.5.09.0011,

Relator Ministro Mauricio Godinho

Delgado, 6ª Turma, DEJT 10/12/2010.

[negritei]

AUTO DE INFRAÇÃO .PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

COMPETÊNCIA. AUDITOR-FISCAL. O

auditor-fiscal do trabalho tem por atribuição

velar pelo cumprimento das normas

jurídicas de proteção do trabalho, sejam

essas de origem heterônoma ou autônoma.

Dito de outra forma, compete-lhe fiscalizar

a conduta dos destinatários das normas

jurídicas. Resta incólume o art. 5º,

incs. II e LIV, da Constituição da República.

Processo: RR -

9602300-64.2005.5.09.0651, Relator

Ministro João Batista Brito Pereira, 5ª

Turma, DEJT 17/12/2010. [negritei]

A partir disso, igualmente

insubsistente o argumento de que "se apurada eventual

irregularidade na compensação de horas, [...], a empresa

recorrente não está obrigada ao pagamento das horas extras

excedentes à jornada normal, mas sim e tão somente do

respectivo adicional" (fl. 1390v), pois não há condenação

ao pagamento de horas extras para que se cogite da

aplicação da Súmula nº 85 do TST (pagamento só do

adicional), mas unicamente aplicação de multa fiscal pelo

descumprimento da lei. Registro, ademais, que recentemente

o TST acrescentou o item V à Súmula referida para fazer

constar a sua inaplicabilidade aos casos de banco de horas,

esclarecendo que ela cinge-se apenas às hipóteses de

compensação semanal.

Correta, portanto, a autuação fiscal

neste aspecto.

Conclusão

A partir disso, mantenho a decisão por

meio da qual a Exma. Juíza apenas reduziu proporcionalmente

o valor da multa aplicada em decorrência do auto nº

016285620 e nego provimento a ambos os recursos neste

aspecto.

2. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285638

A Cooperativa foi autuada por "manter

empregado trabalhando sob condições contrárias às

disposições de proteção ao trabalho" (fl. 136), sendo, por

consequência, multada em R$ 402,53 (fl. 175).

O auditor-fiscal registrou à fl. 136 o

seguinte:

Em virtude de inspeção feita no

estabelecimento empregador acima

indicado, constatamos irregularidades

relacionadas com o banco de horas

(considerando-se que seja válido), que

prejudicam os empregados. No sistema de

compensação não está sendo feita a

redução da hora noturna, ou seja, se o

empregado trabalho, por exemplo, 1:30

horas em jornada extraordinária, em

horário noturno, deverão ser consideradas

1,71 horas, ou seja, 1:43 horas, valor

obtido através do seguinte cálculo:

90/52,5. Cito como exemplo o empregado

Delmar Deike.

Outro aspecto da legislação trabalhista

que o empregador está descumprindo está

relacionado com os avisos de férias.

Estes estão sendo entregues com a data

pré-impressa, fato que impede a

constatação do cumprimento do prazo de 30

dias.

O juízo de origem manteve a autuação.

A Cooperativa, em suas razões

recursais, alega que a redução da hora noturna só se aplica

na "efetiva execução de trabalho em horário considerado

noturno", mas não quando há banco de horas, cuja

compensação se dá hora por hora. Quanto ao aviso de férias,

diz que, "a partir do momento em que há data, mesmo que

impressa, com a devida assinatura do funcionário, presumese

que a mesma corresponda à ocorrência da devida

comunicação".

Pois bem.

Em relação à hora noturna, verifico

ser incontroverso que ela não era contada de forma

reduzida, na forma do §1º do art. 73 da CLT.

O fato de o fiscal ter constatado que

"no sistema de compensação não está sendo feita a redução

da hora noturna" não afasta a aplicação dessa norma, que é

de ordem pública ? trata de remunerar melhor o labor

realizado com maior esforço, porque contra a natural

ativação/desativação biológica do cérebro, mais prejudicial

à saúde, certamente, do que o realizado durante o dia.2

Já decidiu o TST:

NORMA COLETIVA. DESCONSIDERAÇÃO DA HORA

NOTURNA REDUZIDA. IMPOSSIBILIDADE.

Consoante entendimento corrente nesta

Corte superior, a norma inscrita no

artigo 73, § 1º, da Consolidação das Leis

do Trabalho reveste-se de ordem pública e

de caráter tutelar, porquanto visa ao

resguardo das condições de saúde do

trabalhador ante o maior desgaste

inerente ao trabalho em período noturno,

sendo insuscetível à negociação coletiva.

2. Tal dispositivo tem pertinência ainda

que se trate de trabalhador sujeito a

jornada especial, porquanto persistentes

as condições específicas justificadoras

do tratamento diferenciado dispensado ao

trabalho noturno. 3. Esta Corte superior

já assentou, nos termos da Orientação

Jurisprudencial n.º 127 da SBDI-I,

entendimento no sentido de que, mesmo

após o advento da Constituição da

República de 1988, a redução da hora

noturna subsiste. 4. Recurso de revista

conhecido e provido. RR

1906100-06.2001.5.09.0005, 1ª Turma,

Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa,

DEJT: 20.05.2011.

Por analogia, aliás, pode-se aplicar o

entendimento consubstanciado na OJ nº 395 da SDI-1 do TST:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORA

NOTURNA REDUZIDA. INCIDÊNCIA. O trabalho

em regime de turnos ininterruptos de

revezamento não retira o direito à hora

noturna reduzida, não havendo

incompatibilidade entre as disposições

contidas nos arts. 73, § 1º, da CLT e 7º,

XIV, da Constituição Federal.

Não há, dessa forma, incompatibilidade

da redução da hora noturna com o instituto do banco de

horas.

No que tange ao aviso de férias, o

art. 135 da CLT estabelece que: (a) o empregado seja

avisado por escrito de que terá férias; (b) esse aviso seja

feito com, no mínimo, 30 dias de antecedência; e (c) o

trabalhador dará recibo de que foi avisado.

Pelo que extraio dos autos, a

Cooperativa provou que está cumprindo a norma. A título de

exemplo, o aviso de férias do empregado Delmar Deike (fl.

260) foi feito por escrito e foi assinado pela empregadora

e pelo empregado (este, portanto, deu recibo de que foi

avisado) em 04.02.2008, isto é, com 30 dias de antecedência

da data de início do gozo das férias (no caso: 05.03.2008).

Nessa mesma linha, a testemunha Nelci declarou que "os

empregados são comunicados com trinta dias de antecedência

quanto ao período de férias e assinam um aviso" (fl. 915).

Logo, foi avisado e o aviso foi feito com 30 dias de

antecedência.

Se o aviso vem pré-datado (por

computador) com exatos 30 dias de antecedência da data de

gozo das férias, presumo que isso tenha sido observado na

prática, sem que haja óbice à fiscalização, pois o auditor

poderia simplesmente ter verificado in loco, por diversos

procedimentos possíveis, se, de fato, a Cooperativa está

entregando os avisos com menos de 30 dias de antecedência,

apesar de fazer constar especificamente essa data neles. Em

outras palavras, o fato de o aviso vir pré-datado não

impede a constatação do respeito ou não ao prazo de 30

dias.

Diante do exposto, mantenho a multa no

que tange à hora noturna e a reduzo em proporção (pela

metade) em relação ao aviso de férias.

Dou provimento parcial ao recurso da

Cooperativa neste item para minorar o valor da multa

decorrente do auto de infração nº 016285638 para R$ 201,26.

3. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285581

A Cooperativa foi autuada por "deixar

de conceder intervalo para repouso ou alimentação de, no

mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, a

qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de 6 (seis)

horas" (fl. 79), e assim multada em R$ 4.025,33 (fl. 156).

O auto de infração foi expedido em

razão dos seguintes fundamentos (fls. 79-80):

Em inspeção realizada no estabelecimento

empregador acima indicado constatamos que

os empregados do setor de produção

(frigorífico) estão tendo intervalo para

refeição inferior a uma hora. Estes

empregados tem seu trabalho ligado à

movimentação da nória que transporta os

frangos para as diversas operações do

processo de abate. Por ocasião dos

intervalos destinados à alimentação, a

nória é paralisada EXATAMENTE por uma

hora. Os empregados, todavia, deverão

estar nos seus postos de trabalho,

devidamente vestidos e com os EPIs

fornecidos, no momento em que a nória

voltar a movimentar-se. Esta atividade de

preparação para o reinício do trabalho

dura em torno de 10 (dez) minutos. Logo,

o intervalo REAL concedido é de apenas 50

(cinquenta) minutos. Salientamos que os

empregados não passam seu cartão ponto

magnético na saída e na entrada do

intervalo, sendo este gerado

automaticamente pelo sistema, que está

programado para anotar um intervalo com

duração de uma hora, para a maioria dos

setores. Cabe ressaltar, ainda, que os

empregados dispendem até 10 (dez)

minutos, em média, na fila do

restaurante, o que agrava a redução do

intervalo para refeição do setor de

produção para até 40 (quarenta) minutos.

Citamos, ao acaso, dentre os empregados

do setor de produção: Odilei dos Santos,

Analice Becker, Marli da Costa, Volmir

Rabuski, Ademir Antonio Petter e Jean

Bach. [negritei]

O juízo de origem manteve a autuação.

Concordo com o magistrado que a fila

do restaurante não é motivo suficiente para caracterizar a

redução do intervalo intrajornada, até porque este é

destinado não só à refeição, mas também ao repouso, o qual

se caracteriza inclusive nas conversas esporádicas travadas

entre os trabalhadores na fila do restaurante.

Porém, o tempo despendido na retirada

e recolocação do uniforme é considerado como à disposição

da empresa ? como visto supra, pela aplicação do Enunciado

nº 11 deste TRT ? , e, conforme verificado pelo auditorfiscal,

causava a redução do intervalo de 1 hora.

A Cooperativa não logrou desconstituir

as informações fiscais, ônus que lhe competia.

Embora não reconheça que os empregados

permaneciam à disposição da empresa, ela mesma afirma que,

por ocasião do intervalo intrajornada, os trabalhadores

gastam tempo em retirada e colocação de luva, avental,

protetor auricular etc. (fl. 1381v). Ademais, não nega que

a nória (que transporta os frangos para as operações do

processo de abate) é paralisada exatamente por uma hora.

O depoimento da testemunha Roque Luís

Tretto, no sentido de que "o empregado trabalha cerca de

duas horas, tem ginástica laboral por cinco minutos,

trabalha mais uma hora e pouco e tem um intervalo

intrajornada de uma hora, trabalhava mais duas horas (...)"

[grifei] (fl. 914), não infirma a constatação fiscal de

que, na prática, o intervalo formal de 1 hora que os

empregados têm era reduzido para 50 minutos em decorrência

da retirada e colocação de (ao menos parte do) uniforme.

Outrossim, só a violação do bom-senso

poderia tornar crível a alegação da recorrente de que "não

há obrigatoriedade da troca de uniforme por ocasião do gozo

do intervalo intrajornada" (fl. 1381v).

Ante o exposto, mantenho a autuação e

nego provimento ao recurso da Cooperativa neste particular.

4. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285590

A Cooperativa foi autuada por "deixar

de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS"

(fl. 81), e assim multada em R$ 47.884,50 (fl. 157). A

infração foi capitulada com base no art. 23, §1º, inc. I,

da Lei nº 8.036/1990, que estabelece o seguinte:

Art. 23. Competirá ao Ministério do

Trabalho e da Previdência Social a

verificação, em nome da Caixa Econômica

Federal, do cumprimento do disposto nesta

lei, especialmente quanto à apuração dos

débitos e das infrações praticadas pelos

empregadores ou tomadores de serviço,

notificando-os para efetuarem e

comprovarem os depósitos correspondentes

e cumprirem as demais determinações

legais, podendo, para tanto, contar com o

concurso de outros órgãos do Governo

Federal, na forma que vier a ser

regulamentada.

§ 1º Constituem infrações para efeito

desta lei:

I - não depositar mensalmente o

percentual referente ao FGTS, bem como os

valores previstos no art. 18 desta Lei,

nos prazos de que trata o § 6o do art.

477 da Consolidação das Leis do Trabalho

? CLT.

O auditor-fiscal explicou que "o

empregador [...] não depositou integralmente o percentual

referente ao FGTS dos seus empregados que tiveram faltas

justificadas por atestado médico ou odontológico, até 15

dias, no período de junho/2007 a outubro/2007 [...]" (fl.

81). O número de empregados prejudicados totaliza 450 (fl.

82). Esses fatos são incontroversos nos autos.

Por outro lado, é também incontroverso

que a Cooperativa teve provido pelo STJ o recurso especial

nº 902.263/PR para isentá-la de recolher o INSS sobre os

valores pagos por ela nos primeiros 15 dias de afastamento

dos empregados, o que acabou gerando, de certa forma, a

impossibilidade de depósito do FGTS. Isso porque no

procedimento administrativo (no qual se utiliza a guia

GFIP) para efetivar-se o recolhimento do FGTS é necessário

também que haja o pagamento da parcela previdenciária (da

qual estava isenta diante da referida decisão do STJ).

Assim, como a demandante estava isenta

do recolhimento da parcela previdenciária, não efetuava,

separadamente, o depósito do FGTS por meio da guia GFIP.

Ocorre, porém, que esses incidentes

administrativos não são capazes de elidir a infração

prevista no art. 23, §1º, inc. I, da Lei nº 8.036/1990,

supratranscrita, já que a Cooperativa poderia ter

consignado em juízo os valores reconhecimente devidos, para

então eximir-se, sem ônus, da obrigação legal, tendo em

vista a eficácia liberatória da Ação de Consignação.

Destaco que as correspondências

expedidas pela demandante à Caixa Econômica Federal, à

Subdelegacia Regional do Trabalho (duas) e ao INSS,

conforme fls. 267-273, demonstram a busca de uma solução do

entrave somente a partir de 03.08.2007, quando ela já

estava em mora quanto ao recolhimento do FGTS relativo a

junho de 2007 e prestes a vencer o referente a julho de

2007.

Além do mais, como bem assinalou o

auditor-fiscal no histórico do auto de infração (fl. 82),

houve desproporção entre a economia resultante para a

empregadora e o prejuízo aos trabalhadores e ao próprio

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Diante do que, nego provimento ao

recurso da Cooperativa neste particular.

5. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285603

A demandante foi autuada por "deixar

de emitir a CAT ? Comunicação de Acidente do Trabalho,

quando constatada a ocorrência ou agravamento de doenças

profissionais por meio dos exames médicos definidos na

NR-7, ou sendo verificadas alterações que revelem qualquer

tipo de disfunção de órgão ou sistema biológico que revelem

qualquer tipo de disfunção de órgão ou sistema biológico

por meio dos exames com interpretação SC constantes no

Quadro I da NR-7, bem como os previstos no item 7.4.2.3

desta NR, mesmo sem sintomatologia" (fl. 85). Em razão

disso, foi multada em R$ 965,40 (fl. 160). A infração foi

capitulada no art. 157, inc. I, da CLT c/c o item 7.4.8,

alínea "a", da NR-7 da Portaria nº 3.214/1978, in verbis:

CLT, art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de

segurança e medicina do trabalho.

NR-7, item 7.4.8. Sendo constatada a

ocorrência ou agravamento de doenças

profissionais, através de exames médicos

que incluam os definidos nesta NR; ou

sendo verificadas alterações que

revelem qualquer tipo de disfunção

de órgão ou sistema biológico, através

dos exames constantes dos Quadros I

(apenas aqueles com interpretação SC) e

II, e do item 7.4.2.3 da presente NR,

mesmo sem sintomatologia, caberá ao

médico-coordenador ou encarregado:

a) solicitar à empresa a emissão da

Comunicação de Acidente do Trabalho ?

CAT.

No histórico do auto de infração, a

autoridade fiscal assinala que:

Dos 48 trabalhadores afastados por

motivos de saúde, 30 trabalhadores estão

acometidos de doenças ocupacionais.

Analisando as Comunicações de Acidente de

Trabalho no período de 2004 a 2007,

verificamos que somente foram emitidas 15

CATs, tendo como diagnóstico doenças

osteomusculares. Todavia, no mesmo

período os documentos do INSS atestam 51

afastamentos (auxílio-doença), tendo como

causa doenças osteomusculares [...].

A partir da documentação apresentada pela

empresa e pelo INSS, verificamos a

omissão reiterada do empregador em emitir

CATs [...].

Na avaliação da relação de causalidade

entre os agravos à saúde e as condições

de trabalho foram observados os seguintes

aspectos: a) a alta prevalência de

distúrbios osteomusculares e depressão

relacionados ao trabalho em sistemas de

produção com características existentes

neste ramo industrial; b) elevado número

de doenças osteomusculares (CID Grupo M,

67% dos afastamentos) e depressão (CID

Grupo F, 20% dos afastamentos) ocorridos

na empresa; c) ocorrência de um

expressivo número de casos de depressão

ocorridos após o trabalhador estar

acometido de doenças osteomusculares,

notadamente nos empregados que trabalham

nas salas de cortes; d) acentuados riscos

à saúde dos trabalhadores, a saber: frio,

repetitividade, ritmo, monotonia e

inadequação da produção às

características psicofisiológicas dos

trabalhadores; e) omissão da empresa em

implementar medidas suficientes para a

redução/minimização dos riscos

existentes, dentre as quais as pausas

previstas na NR 17 e os intervalos

previstos no art. 253 da CLT; f)

prestação de jornadas exaustivas, algumas

superiores a 11 horas nas salas de

cortes, setor que apresenta uma

combinação elevada de fatores de risco;

g) elevado número de trabalhadores jovens

com idade entre 24 e 30 anos que

apresentaram doenças que não costumam

acometer este grupo etário quando não

exposto aos riscos mencionados; g) o art.

169 da CLT dispõe que "será obrigatória a

notificação das doenças profissionais e

das produzidas em virtudes de condições

especiais do trabalho, COMPROVADAS OU

OBJETO DE SUSPEITA, de conformidade com

as instruções expedidas pelo Ministério

do Trabalho; j) o nexo causal deve ser

avaliado a partir de razoável

probabilidade.

O juízo de origem manteve a autuação.

A Cooperativa, inconformada, argumenta

que: (a) os auditores-fiscais, sem efetuar perícia médica,

reenquadraram como de natureza acidentária as incapacidades

assinaladas pelo próprio INSS como de natureza diversa

(auxílio-doença simples), e ainda utilizando, sem

competência para tanto, o nexo técnico epidemiológico; (b)

não bastasse isso, a aplicação do nexo técnico

epidemiológico somente pode alcançar fatos ocorridos a

partir do mês de abril de 2007; e (c) a empresa emite as

CATs nos casos "devidos".

Sem razão.

A despeito de o representante da União

ter reconhecido em audiência que "nenhum dos fiscais do

trabalho [que fizeram a inspeção] é formado em medicina" e

que, de fato, "os fiscais ?reenquadraram? os benefícios

concedidos pelo INSS com base no nexo técnico

epidemiológico" (fl. 912), o ponto-chave para manutenção

da autuação está nos vários julgados desta Corte que

reconhecem o nexo de causalidade entre as doenças

osteomusculares e o trabalho realizado pelos empregados da

Cooperativa ? o qual consiste em utilização intensa e

repetitiva dos membros superiores, com pausas insuficientes

para relaxamento muscular ?, sem que haja emissão da CAT e

sem que o próprio INSS, que se utiliza do critério técnico

epidemiológico, tenha reconhecido o nexo de causalidade.

Cito os processos nº 1326-2008-012-12-00-4,

482-2009-012-12-00-9, 626-2007-025-12-00-1,

1916-2008-009-12-00-4, 767-2006-009-12-00-4,

1914-2008-038-12-00-0, 1113-2007-025-12-00-8,

2405-2006-009-12-00-8, 944-2006-009-12-00-2 e

864-2006-038-12-00-2.

Este Tribunal vem analisando

quotidianamente essa questão, examinando inclusive

processos de outras empresas que atuam na mesma área, e, na

grande maioria deles, a conclusão é a mesma em relação às

doenças osteomusculares que afetam, especialmente, os

membros superiores dos empregados que atuam nessa área: o

reconhecimento do nexo causal entre a doença e o trabalho.

Nesse passo, não há como invalidar o

lançamento fiscal.

Não bastasse isso, as conclusões

fiscais são corroboradas pela perícia técnica efetuada nos

autos da Ação Civil Pública nº 601-2008-015-12-00-1 (ainda

sem sentença proferida), movida pelo Ministério Público do

Trabalho contra a Cooperativa, que foi acostada nos

presentes autos às fls. 1021-1200, da qual transcrevo estes

trechos:

Fl. 1032:

Do montante de atestados emitidos,

observou-se que 65% destes estão

relacionados às doenças do sistema

osteomuscular e do tecido conjuntivo (CID

10 ? Grupo M) [...].

Por outro lado, apesar dos dados

representarem apenas um recorte da

realidade, a quantidade de CATs por

doenças ocupacionais, emitidas no ano de

2007, foram apenas 3.

[...] É importante relatar que os motivos

de saúde foram vários, mas o número de

afastamentos do Grupo M é muito superior

aos demais. Esse alto número de

afastamentos indica que os sintomas de

doenças ocupacionais são evidentes, dadas

as características das atividades

realizadas (predomínio de movimentos

repetitivos). Aliado ao fato que, quando

da análise dos documentos anexos à carga

processual, e entrevistas com

trabalhadores, foi possível constatar que

existem casos de agravos à saúde de

natureza ocupacional para os quais não

foram emitidas as Comunicações de

Acidentes de Trabalho.

Fl. 1040

Considerando as cinco faixas de risco

propostas pelo Método OCRA, foram

constatadas 26 atividades de trabalho

(56,5%) em situação de risco elevado, 12

(26,1%) em situação de risco médio, 5

(10,9%) em situação de risco leve, 2

(4,4%) em situação de risco muito leve e

um (2,2%) com risco aceitável (Figura 6).

O caso é bastante crítico à medida que,

se agruparmos as 26 atividades de Risco

Elevado com as 12 atividades de Risco

Médio, encontraremos a grande maioria dos

trabalhadores do frigorífico que

trabalham diretamente na produção, ou

seja, aproximadamente 1000 trabalhadores

se encontram em situação de

vulnerabilidade de risco de natureza

ergonômica por movimento repetitivo. Este

fato explica em parte o elevado número de

atestados emitidos pela empresa, onde,

somente no primeiro semestre do ano de

2007 foram registrados 98 atestados,

todos caracterizados por doenças do

sistema osteomuscular e do tecido

conjuntivo.

Colombini et al. (2008) relatam que 90%

das atividades que compõem o processo de

abate de frangos e perus ocupam a faixa

de risco elevado. Na atividade de desossa

de carne, os mesmos autores relatam

incidência DORT nos membros superiores em

47,7% dos trabalhadores de ?postos de

trabalho classificados com 28 pontos no

Checklist OCRA (alto risco).

Fl. 1041

No setor de cortes, 75% das atividades de

trabalho apresentaram risco elevado

(faixa violeta) e as demais (25%)

apresentaram risco médio (faixa vermelho

escura) (Tabela 4). Destaca-se que neste

setor há o predomínio do uso de facas nos

postos de trabalho, que tem como

consequência a exigência de uma contração

estática permanente dos músculos flexores

da mão durante quase toda a jornada de

trabalho para manter a empunhadura. Outro

fator importante é a alta repetitividade

exigida pela intensa atividade de

trabalho, extrapolando os limites

aceitáveis preconizados pela literatura

internacional. Há também a presença de

estereotipia e fatores complementares, a

exemplo do ritmo imposto por máquina.

Ademais, como mencionado na sentença

(fl. 1368), o Anexo II do Decreto nº 6.042/2007, que

disciplina a aplicação, acompanhamento e avaliação do Fator

Acidentário de Prevenção ? FAP e do Nexo Técnico

Epidemiológico, classifica a atividade da autora (CNA

1012-1/01) como de risco econômico e relaciona diversas

doenças relacionadas ao trabalho, entre elas, doenças do

sistema osteomuscular e do tecido conjuntivo (CIDs M00-15,

40-54 e 60-79). E, apesar das impugnações apresentadas na

petição inicial às fls. 31-35, a autora não apresentou os

exames admissionais, periódicos e prontuários médicos dos

empregados relacionados às fls. 86-90; não apontou as

atividades executadas pelos empregados e seu setor de

trabalho a fim de afastar as doenças ocupacionais

constatadas pelos auditores-fiscais; e, especialmente, não

justificou como é possível tantos jovens saudáveis

começarem a apresentar os sintomas descritos no auto de

infração em poucos meses de trabalho.

Nesse contexto, não é crível a

alegação de que há emissão de CAT pela empresa apenas nos

casos "devidos", pois esses casos, para ela, são raros ?

apenas 15 CATs relacionadas a doenças do sistema

osteomuscular e do tecido conjuntivo foram emitidas de 2004

a 2007 ?, não condizendo com a realidade dos fatos.

O argumento da irretroatividade da

utilização do nexo técnico epidemiológico é insubsistente,

pois os autos de infração foram emitidos em novembro de

2007, ou seja, após abril de 2007, pouco importando se se

referem ou não a fatos ocorridos nesse e nos anos

anteriores.

Nego provimento neste particular.

6. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285476

A Cooperativa Central Oeste

Catarinense Ltda. foi autuada por "deixar de observar, nas

atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou

dinâmica do pescoço, ombros, dorso, membros superiores e

inferiores, pausas para descanso" (fl. 74). A autoridade

fiscal aplicou-lhe multa de R$ 2.892,95 (fl. 150). A

infração foi capitulada no art. 157, inc. I, da CLT c/c o

subitem 17.6.3, alínea "b", da NR-17 da Portaria nº

3.214/1978:

CLT, art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de

segurança e medicina do trabalho.

NR-17, subitem 17.6.3. Nas atividades

que exijam sobrecarga muscular

estática ou dinâmica do pescoço,

ombros, dorso e membros superiores e

inferiores, e a partir da análise

ergonômica do trabalho, deve ser

observado o seguinte:

b) devem ser incluídas pausas para

descanso.

O auditor-fiscal esclareceu o seguinte

no histórico do auto de infração (fl...):

Em inspeção, na empresa de abate de

frangos, verificamos que no dia 19-11-07,

48 trabalhadores estavam afastados por

problemas de saúde (atestados médicos e

benefícios previdenciários). Analisando

as causas de afastamento observamos que

30 trabalhadores possuem enfermidades

relacionadas com o trabalho, sendo 6

casos de depressão (20% dos afastamentos

relacionados ao trabalho ? CID Grupo F) e

20 trabalhadores acometidos de DORT-LER

(67% - CID Grupo M). A partir de julho de

2004 até a presente data, 11

trabalhadores foram aposentados por

invalidez [...], isto é, 1 trabalhador a

cada 4 meses. Esses dados não incluem um

elevado número de trabalhadores com

queixas de dor relacionadas às doenças

osteomusculares e que não foram afastados

do trabalho.

Em visita à linha de produção da empresa

realizada no dia 20-11-07 avaliamos as

funções desenvolvidas em toda a indústria

e constatamos a totalidade de atividades

com alta repetitividade, notadamente nos

seguintes setores: a) sala de cortes

[...]; b) Chiller [...]; e c) Escaldagem

[...]. Constatou-se a existência de

trabalho com posturas inadequadas dos

membros superiores, tais como: elevação

dos ombros (pendura de aves); flexão,

extensão, abdução dos cotovelos (grande

número de tarefas, sala de cortes);

flexão, extensão e desvios cúbito-radiais

dos punhos (sala de cortes). Essas

posições, e principalmente a combinação

das mesmas de forma permanente e repetida

está relacionado ao aparecimento de DORT

[...].

Constatou-se, de forma preocupante, que

todas as atividades realizadas pelos

empregados no abate e industrialização do

frango caracterizam-se como trabalho

monótono pela acumulação de operações

repetitivas, atenção visual de forma

permanente, desinteressantes e limitação

dos contatos humanos. Os trabalhadores

não têm possibilidade de conversar em

função da pressão de tempo da produção e

do ruído ambiente.

[...]

Estudos da Comissão Nacional de Ergonomia

do Ministério do Trabalho apontam para a

necessidade de implementar pausas de 10

minutos a cada 50 trabalhados nas

atividades que exijam sobrecarga muscular

estática ou dinâmica do pescoço, ombros,

dorso, membros superiores e inferiores e

em atividades de alta repetitividade.

A empresa efetua somente uma pausa de 10

minutos por dia para ida ao banheiro, bem

como dois períodos de cinco minutos

destinados à ginástica laboral,

computando indevidamente esses períodos a

título de pausas.

Verificamos ainda, por meio de análise

dos registros de jornada, a prestação

habitual de trabalho em jornadas

exaustivas, algumas superiores a 11

horas, especialmente nas salas de cortes,

setor que apresenta uma combinação

elevada de fatores de risco [...].

A juíza singular manteve a autuação.

É incontroverso que a Cooperativa só

concede as pausas referidas no histórico do auto de

infração: 10 minutos por dia para ida ao banheiro, bem como

dois períodos de cinco minutos destinados à ginástica

laboral. A demandante sustenta que, nos rodízios, há uma

pausa de trinta segundos a um minuto para as máquinas

voltarem a trabalhar, conforme depoimento da sua testemunha

Roque Luís Tretto.

Diante dos fundamentos utilizados no

tópico anterior, vê-se que essa pequena quantidade de

pausas não é suficiente para evitar o grande número de

ocorrências de doenças ocupacionais.

Tamanha é a evidência disso que, nos

autos da Ação Civil Pública nº 601-2008-015-12-00-1, a

Cooperativa e o Ministério Público firmaram um acordo em

17.08.2010, com vigência de 12 meses ou até a

superveniência de nova norma jurídica que discipline a

matéria, para que aquela passasse a conceder aos empregados

40 minutos por dia de pausa para recuperação, podendo

consistir em 4 pausas de 10 minutos ou em 5 de 8 minutos.

A magistrada singular destacou na

sentença que, "durante a Escola Judicial, teve a

oportunidade de visitar uma empresa do mesmo ramo da autora

e verificou ?in loco? a sobrecarga muscular apontada pelos

auditores-fiscais aliadas ao trabalho repetitivo, sob

baixíssima temperatura" (fl. 1355), fatos que, afinal, são

verificados em processos julgados por esta Corte todos os

dias.

Nego provimento neste item.

7. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285468

A Cooperativa foi autuada por "deixar

de garantir a elaboração e efetiva implementação do

Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional ? PCMSO"

(fl. 72), e assim multada em R$ 1.927,59 (fl. 147). A

infração foi capitulada no art. 157, inc. I, da CLT c/c o

item 7.3.1, alínea "a", da NR-7 da Portaria nº 3.214/1978:

CLT, art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de

segurança e medicina do trabalho.

NR-7, item 7.3.1. Compete ao empregador:

a) garantir a elaboração e efetiva

implementação do PCMSO, bem como zelar

pela sua eficácia.

No histórico do auto de infração, a

autoridade fiscal aduz o seguinte (fls. 72-73):

Analisando os PCMSOs dos anos de 2005 a

2007 verificamos que não apresentam

procedimentos de prevenção e diagnóstico

precoce dos agravos à saúde em relação a

depressão e DORT. [...] Na prática o

departamento médico da empresa atua

nestes problemas, mas eles não fazem

parte de um programa médico estabelecido.

Os agravos à saúde vem aparecendo de

forma relevante e frequente na empresa.

[...] Para a depressão ou outros

problemas de saúde mental o PCMSO não

cita, não enumera, não conduz nenhuma

programação de diagnóstico precoce destes

agravos à saúde. Também não há no

programa procedimentos para o tratamento

da depressão. Já para DORT, reconhece de

forma genérica os riscos que contribuem

para o seu surgimento, mas não estabelece

uma programação de gerenciamento desses

casos [...]. As únicas medidas que o

PCMSO preconiza para prevenção das DORT

são o rodízio nas funções e a ginástica

laboral. Também não existe, de forma

clara, um controle para verificação da

eficácia das medidas efetuadas [...].

A juíza a quo manteve a autuação.

Na linha da sentença, verifico que a

demandante não desconstituiu os argumentos fiscais, ônus

que lhe incumbia; não demonstrou que seu PCMSO dos anos de

2005 a 2007 foi devidamente elaborado e implementado, com

previsão de medidas efetivas e claras no combate,

especialmente, às doenças osteomusculares, tampouco que

houve zelo pela sua eficácia no plano prático.

Conforme Nota Técnica da NR-7,

expedida em 1996 pela Secretaria de Segurança e Saúde no

Trabalho, o PCMSO, embora não possua um modelo a ser

seguido, nem uma estrutura rígida, deve ter um certo nível

de complexidade a depender dos riscos existentes em cada

empresa, das exigências físicas e psíquicas das atividades

desenvolvidas e das características biopsicofisiológicas de

cada população trabalhadora, como é o caso da Cooperativa,

o que não foi verificado no caso concreto, senão vejamos.

A perícia efetuada nos autos da ACP

601/2008 é clara na seguinte conclusão (fl. 1070):

As medidas de proteção à saúde previstas

no PPRA, PCMSO e laudo ergonômico são

efetivas na proteção à saúde dos

trabalhadores? As medidas previstas

nestes documentos vêm sendo

implementadas?

R. Não! Há evidências cabais no próprio

processo que as medidas apresentadas pela

empresa não são efetivas para a

preservação da saúde de seus

trabalhadores. Não atende a NR-7 em

pontos como prevenção, rastreamento e

diagnóstico precoce dos agravos à saúde

relacionados ao trabalho. Da mesma forma,

não atende a NR-9 em pontos como da

identificação das funções e determinação

do número de trabalhadores expostos e os

possíveis danos à saúde, disponíveis na

literatura técnica. Além das razões que

já foram expostas, notam-se falhas

importantes na prevenção, a exemplo da

concessão de tempos de recuperação

fisiológica, na atenção às queixas e

ocorrências de dor/desconforto corporais,

nas ações preventivas para as melhorias

do ambiente de trabalho e a falta de um

laudo ergonômico adequado. Inclusive,

este último documento, da forma que se

apresenta, não tende aos postulados da

NR-17; carece de informações sobre o

conteúdo do trabalho, do levantamento de

queixas junto aos trabalhadores, de

medidas da carga de trabalho, da

determinação do ritmo de trabalho, do

controle de fadiga, do sistema de

rodízios, entre outras informações, da

mesma forma que vem assinado por um

profissional não habilitado e credenciado

junto ao órgão competente. Esta afirmação

pode ser confirmada na leitura do

relatório de fiscalização, realizada

pelos auditores-fiscais de trabalho no

ano de 2007, onde verificaram que a CIPA

não estava cumprindo suas atribuições,

conforme previsto na legislação,

principalmente nas ações preventivas

junto ao SESMT [...].

Nessa linha, destaco alguns aspectos

do parecer do Ministério Público do Trabalho (fl. 991-992):

Os próprios fundamentos constantes na

exordial (fls. 14/16) são bastante

frágeis, posto que ao que tudo indica a

autora sequer tem clareza quanto às

próprias funções e finalidade do PCMSO.

Analisando o PCMSO verifica-se que à fl.

385 o programa prevê como ações o

"controle dos riscos eminentes em cada

setor".

Para o setor de cortes e embalagens,

setor que emprega cerca de 670

empregados, o PCMSO (fl. 410) limita-se a

prever como medidas de controle do risco

as seguintes:

1 ? Fixação de cartazes sobre o uso de

EPIs;

2 ? Utilização de EPIs;

3 ? Ginástica laboral.

Trata-se de abordagem absolutamente

inadequada pelos seguintes fatores:

a) o modelo de proteção à saúde no

direito brasileiro está fundado na

preponderância de medidas de proteção

coletiva e somente quando estas não

ofereçam completa proteção contra os

riscos é que devem ser utilizadas medidas

de proteção individual (item 6.3, "a", da

NR-6). Assim, no caso dos autos, por

exemplo, em relação ao ruído, a empresa

deve buscar todas as formas de redução

dos níveis e somente na sua

impossibilidade adotar medidas de

proteção individuais (EPIs).

b) a NR-17 não prevê como medida adequada

de proteção à saúde a adoção de ginástica

laboral. Algumas das medidas preconizadas

pela referida norma são as seguintes:

- adequação do ritmo de trabalho às

características psicofisiológicas dos

trabalhadores (item 17.6.2, "c", "d" e

"e" da NR-17).

- pausas de recuperação de fadiga (item

17.6.3).

- adequação do mobiliário (item 17.3)

Aliás, das duas medidas mais importantes

na adequação do meio ambiente de

trabalho, o PCMSO sequer faz menção e

muito menos sugere adoção destas medidas.

Nenhum documento juntado aos autos prevê

a adoção de medidas efetivas de adequação

do meio ambiente de trabalho que

quantifique o ritmo adequado de trabalho,

delimite pausas de recuperação de fadiga

e proponha a adequação do mobiliário.

[...]

Sob qualquer ótica que se possa analisar,

a autora violou, de forma grave, o item

7.3.1 da NR-7 ao deixar de elaborar e

implementar medidas efetivas de prevenção

a doenças ocupacionais.

Ante o exposto, mantenho a autuação

fiscal e nego provimento ao recurso.

8. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285450

A demandante foi autuada por "deixar o

médico coordenador ou encarregado de orientar o empregador

quanto à necessidade de adoção de medidas de controle no

ambiente de trabalho, quando constatada a ocorrência ou

agravamento de doenças profissionais por meio dos exames

médicos definidos na NR-7, ou sendo verificadas alterações

que revelem qualquer tipo de disfunção de órgão ou sistema

biológico por meio dos exames com interpretação SC

constantes no Quadro I da NR-7, bem como os previstos no

item 7.4.2.3 desta NR, mesmo sintomatologia" (fl. 71), e,

em razão disso, multada em R$ 965,40 (fl. 143). A infração

foi capitulada no art. 157, inc. I, da CLT c/c o item

7.4.8, alínea "d", da NR-7 da Portaria nº 3.214/1978:

CLT, art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de

segurança e medicina do trabalho.

NR-7, item 7.4.8. Sendo constatada a

ocorrência ou agravamento de doenças

profissionais, através de exames médicos

que incluam os definidos nesta NR; ou

sendo verificadas alterações que

revelem qualquer tipo de disfunção

de órgão ou sistema biológico, através

dos exames constantes dos Quadros I

(apenas aqueles com interpretação SC) e

II, e do item 7.4.2.3 da presente NR,

mesmo sem sintomatologia, caberá ao

médico-coordenador ou encarregado:

d) orientar o empregador quanto à

necessidade de adoção de medidas de

controle no ambiente de trabalho.

No histórico do auto de infração, o

auditor-fiscal registrou que, "analisando os afastamentos

atuais por meio de listagem fornecida pela empresa e

relatório do INSS, verificamos que dos 48 existentes, 30

estão relacionados ao trabalho. Apesar do elevado número de

trabalhadores afastados por depressão (20%) e DORT (67%),

que vem acometendo os empregados ao longo dos anos (1

aposentadoria por invalidez a cada 4 meses) o médico

coordenador do PCMSO não emitiu orientação formal quanto à

adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho" (fl.

71).

A magistrada manteve a autuação.

Porém, tem razão a Cooperativa quando

afirma que a própria interpretação da norma, aliada aos

elementos dos autos, leva ao afastamento da penalidade.

É regra de hermenêutica que as normas

que estabelecem penalidades devem ser interpretadas

restritivamente.

O item 7.4.8 da NR-7, supratranscrito,

vincula a obrigatoriedade do médico coordenador ou

encarregado de orientar o empregador quanto à necessidade

de adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho à

constatação, por intermédio de exames médicos ou dos

exames definidos nos Quadros I (apenas aqueles com

interpretação SC) e II, e do item 7.4.2.3 dessa NR, da

ocorrência ou agravamento de doenças profissionais.

Como é incontroverso (e inclusive

registrado no depoimento testemunhal) que o médico da

empresa, por meio de vários dos exames que realizava,

entendia que não havia ocorrência ou agravamento de doenças

profissionais ? tanto que houve diversas autuações ?, não

se consumava a obrigatoriedade de orientação do empregador,

e, portanto, não cabe a aplicação da penalidade.

Dou provimento ao recurso da

Cooperativa neste particular para declarar a nulidade do

lançamento fiscal decorrente do auto de infração nº

016285450, eximindo-a, como consequência, do pagamento da

multa.

9. AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285786

A Cooperativa foi autuada por "deixar

de cumprir ou de fazer cumprir as disposições legais e

regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho" (fl.

137), e assim multada em R$ 1.605,08 (fl. 179). A infração

foi capitulada no art. 157, inc. I, da CLT c/c o item 1.7,

alínea "a", da NR-01 da Portaria nº 3.214/1978, in verbis:

CLT, art. 157. Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de

segurança e medicina do trabalho.

NR-01, item 1.7. Cabe ao empregador:

a) cumprir e fazer cumprir as disposições

legais e regulamentares sobre segurança e

medicina do trabalho.

O auditor-fiscal, no histórico do auto

de infração, disserta que a CIPA da Cooperativa não tem

atuação efetiva e não aborda aspectos da NR-17 como

organização do trabalho, adaptação das condições de

trabalho às características psicofisiológicas dos

trabalhadores, agentes de risco à saúde dos trabalhadores

(dentre os quais o frio, a repetitividade, a monotonia, a

pressão de tempo para execução de tarefas), especialmente

em relação ao elevado número de trabalhadores afastados por

depressão e DORT. Além disso, registra que a Comissão

referida não identifica os riscos da organização do

trabalho e consequentemente não elabora ações preventivas

na solução de problemas de saúde advindos das condições de

trabalho, pois limita-se a propor soluções relacionadas a

acidentes de trabalho típicos, em geral de origem mecânica,

ou a propor melhorias relacionadas ao mobiliário, acessos

por meio de ciclovias, riscos mecânicos, programas de

doação de sangue, treinamento de combate a incêndios,

calhas, pisos, bacias, ventilação em locais quentes,

tráfego pessoal interno, gotejamento teto, pisos,

bebedouros, acidentes com facas etc.

A juíza, acertadamente, manteve a

autuação, pois a demandante não logrou desconstituir as

constatações fiscais de que a atuação da CIPA limita-se a

propor soluções relacionadas a acidentes de trabalho

típicos, em geral de origem mecânica, ou a meramente

propor, dentre outras, melhorias relacionadas ao

mobiliário, nada falando de outros aspectos importantes e

de sua competência, tendo em vista, especialmente, o alto

número de afastamentos por conta de LER/DORT. O próprio

parágrafo "j.12" (fl. 1393) das razões recursais leva a

essa conclusão.

O argumento de que os trabalhadores

membros da CIPA não teriam conhecimento para discutir

questões acerca de doenças do trabalho, eminentemente

técnicas, cai por terra em razão do próprio depoimento do

médico da empresa, no sentido de que "os integrantes da

CIPA conseguem discutir sobre PCMSO e PPRA" (fl. 914).

Nego provimento neste aspecto.

10.AUTO DE INFRAÇÃO Nº 016285611

A demandante foi autuada por "adotar

qualquer prática discriminatória e limitativa de acesso ao/

ou manutenção do emprego por motivo de sexo, origem, raça,

cor, estado civil, situação familiar ou idade" (fl. 93), e

assim multada em R$ 88.466,40 (fl. 164). A infração foi

capitulada com base na Lei nº 9.029/1995, que "proíbe a

exigência de atestados de gravidez e esterilização, e

outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais

ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá

outras providências", em seu art. 1º, que dispõe:

Art. 1º. Fica proibida a adoção de

qualquer prática discriminatória e

limitativa para efeito de acesso a

relação de emprego, ou sua manutenção,

por motivo de sexo, origem, raça, cor,

estado civil, situação familiar ou idade,

ressalvadas, neste caso, as hipóteses de

proteção ao menor previstas no inciso

XXXIII do art. 7º da Constituição

Federal.

O auditor-fiscal, no histórico do auto

de infração, explica que a demandante está exigindo que

todos os candidatos apresentem certidão de antecedentes

criminais para fins empregatícios, conforme fotocópias

acostadas às fls. 99-111. Além disso, assevera que

trabalhadores têm sido dispensados com base na sua condição

de saúde: é comum a dispensa sumária de empregados que

tiveram sucessivos afastamentos por motivo de doença, de

acordo com os "controles auxiliares ficha registro",

acostados às fls. 112-123. Nessa linha, aduz que a

Cooperativa não tem emitido as CATs em caso de doenças

ocupacionais, fato que obsta a implementação das condições

relativas à aquisição da estabilidade acidentária (art. 118

da Lei nº 8.213/1991).

O juízo de origem manteve válida a

autuação, apenas tendo reduzido a multa pela metade, por

entender que "não se pode autuar empresas por exigirem

certidões negativas de antecedentes criminais se a própria

Administração Pública, a quem cabe em primeiro lugar zelar

pela reintegração do condenado à sociedade, o faz" (fl.

1359).

Ambas as partes recorrem.

Em relação à incontroversa exigência

de antecedentes criminais, o Tribunal Superior do Trabalho

já perfilhou o entendimento de que, salvo nos casos em que

a própria atividade exige, de forma objetiva, a

apresentação de antecedentes criminais, tal exigência se

configura como discriminatória, na forma da Lei nº

9.029/1995:

RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS

MOBITEL S/A E VIVO S/A. DANO MORAL.

EXIGÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE CERTIDÃO DE

ANTECEDENTES CRIMINAIS. AUSÊNCIA DE

SITUAÇÃO QUE A RECLAME PELA NATUREZA DO

EMPREGO E DAS ATIVIDADES. PRÁTICA

DISCRIMINATÓRIA - LEI Nº 9.029/95.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA. OFENSA À DIGNIDADE

DA PESSOA HUMANA. VIOLAÇÃO DE INTIMIDADE,

VIDA PRIVADA E HONRA - CONSTITUIÇÃO

FEDERAL, ARTS. 1º, III, E 5º, X. A

Constituição Federal fixa -a dignidade da

pessoa humana- como fundamento da

República (art. 1º, inciso III), ao mesmo

tempo proclamando a igualdade jurídica

(art. 5º, -caput-) e dizendo -invioláveis

a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito

à indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação- (art. 5º, X).

Trazendo a relação de emprego a tal

ambiente, a Lei nº 9.029, de 13 de abril

de 1995, veda -a adoção de qualquer

prática discriminatória e limitativa para

efeito de acesso a relação de emprego, ou

sua manutenção, por motivo de sexo,

origem, raça, cor, estado civil, situação

familiar ou idade, ressalvadas, nestes

casos, as hipóteses de proteção ao menor

previstas no inciso XXXIII do art. 7º da

Constituição Federal- (art. 1º). Embora o

preceito não alcance, em sua enumeração,

a situação em foco, pode-se entrever, no

seu claro intuito, a efetividade dos

princípios e garantias constitucionais

que protegem contra a discriminação e

valorizam a intimidade, vida privada e

honra dos trabalhadores, assim autorizada

a sua evocação, mesmo que a título de

analogia (CLT, art. 8º). A relação de

emprego em exame, destinada ao

teleatendimento de clientes, não alcança

padrão suficiente a reclamar tratamento

diferenciado àqueles que a postulam,

escapando de possíveis casos em que tal

se justifique, dentro de padrões de

razoabilidade. Ao exigir a oferta de

certidão de antecedentes criminais, sem

que tal providência guarde pertinência

com as condições objetivamente exigíveis

para o trabalho oferecido, o empregador

põe em dúvida a honestidade do candidato

ao trabalho, vilipendiando a sua

dignidade e desafiando seu direito ao

resguardo da intimidade, vida privada e

honra, valores constitucionais. A atitude

ainda erige ato discriminatório, assim

reunindo as condições necessárias ao

deferimento de indenização por danos

morais, esta fixada dentro de absoluta

adequação. Recursos de revista não

conhecidos. RR - 88400-17.2009.5.09.0513,

Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani

de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT

06/05/2011.

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA DE BANCO DE

DADOS. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE

ANTECEDENTES CRIMINAIS, TRABALHISTAS E

CREDITÍCIAS RELATIVAS A EMPREGADOS OU

CANDIDATOS A EMPREGO. DANO MORAL

COLETIVO. I - Trata-se de discussão que

envolve o direito de informação do

empregador, diante da contratação pela

empresa de serviços Innvestig, que vendia

informações acerca de antecedentes

criminais, trabalhistas e creditícias de

candidatos a vagas de emprego, versus, o

direito à intimidade. II - O constituinte

de 1988 ao estabelecer um capítulo na

Carta Magna, dedicado exclusivamente aos

Direitos e Deveres Individuais e

Coletivos, em nenhum momento conferiu a

qualquer deles um caráter absoluto. E,

não tendo conferido nenhuma hierarquia

entre os direitos fundamentais, a solução

a ser utilizada é a ponderação de

interesses. III - Observa-se, pois, que a

pesquisa de antecedentes criminais,

trabalhistas e creditícias relativa a

empregados ou candidatos a emprego

revela-se discriminatória, configurandose

como verdadeiro abuso de poder e

violação da intimidade das pessoas, tendo

em vista a constatação de que a obtenção

das informações era realizada a revelia

dos candidatos. IV - A Subseção I

Especializada em Dissídios Individuais

consagrou a tese de que, em se tratando

de danos morais, e não materiais, a única

prova que deve ser produzida é a do ato

ilícito, se presentes os pressupostos

legais para a caracterização da

responsabilidade civil, quais sejam, a

culpa e o nexo de causalidade, porquanto

tal dano constitui, essencialmente,

ofensa à dignidade humana (art. 1º,

inciso III, da Constituição da

República), sendo desnecessária a

comprovação do resultado, porquanto o

prejuízo é mero agravante do lesionamento

íntimo. IV - Diante disso, tem-se que o

ato da reclamada, ao contratar uma

empresa para investigar os antecedentes

criminais, trabalhistas e creditícias,

viola o artigo 5º, X, da Constituição

Federal. Recurso de revista conhecido e

provido. RR - 9891800-65.2004.5.09.0014,

Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª

Turma, DEJT 18/06/2010.

A meu ver, a atividade da Cooperativa

? especialmente abate e processamento de aves ?, numa

análise objetiva, não pode exigir a apresentação de

antecedentes criminais aos candidatos a emprego, pois não

envolve nenhum padrão diferenciado no seu exercício.

Alguns cargos da Administração Pública

contém exigência legal para tal apresentação ? e não todos,

pois, a título de exemplo, o art. 5º da Lei nº 8.112/1990,

que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos

civis da União, das autarquias e das funções públicas

federais, não a lista como requisito básico para

investidura no cargo público ?, assim como também se dá com

os vigilantes (art. 16 da Lei nº 7.102/1983), denotando o

claro intuito do legislador em proteger certas situações

diferenciadas; numa, a proteção do interesse público; em

outra, a proteção de segurança. Nesses casos, o padrão

diferenciado permite a utilização de um fator de

"discrímen".

Desse modo, verifico a ocorrência de

discriminação e entendo adequada a multa aplicada.

Quanto ao segundo aspecto (dispensa de

empregados que recém retornam de afastamento por motivo de

saúde, impedindo a estabilidade acidentária), o próprio

representante da União afirmou que "foi verificado na

fiscalização que alguns funcionários, apesar dos

afastamentos mencionados, continuaram laborando na empresaautora"

(fl. 912), o que põe em cheque as constatações

fiscais baseadas apenas em "controles auxiliares ficharegistro"

das fls. 112-123. O fato de alguns empregados

terem sido dispensados após os afastamentos não leva, de

forma automática, à conclusão de que a Cooperativa aja

constantemente para além dos limites do poder diretivo,

isto é, de forma discriminatória, promovendo as dispensas

referidas.

Ante o exposto, dou provimento ao

recurso da União neste particular para restabelecer o

lançamento fiscal decorrente do auto de infração nº

016285611, no que tange à exigência discriminatória de

apresentação de atestado de antecedentes criminais, e dou

provimento ao recurso da Cooperativa neste item para, no

que concerne à dispensa de empregados, limitar, pela

metade, o valor da multa aplicada em decorrência do mesmo

auto de infração.

Pelo que,

ACORDAM os Juízes da 5ª Câmara do

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por

unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria,

vencida, parcialmente, a Exma. Juíza Ligia Maria Teixeira

Gouvêa, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA para

minorar o valor da multa decorrente do auto de infração nº

016285638 para R$ 201,26; para declarar a nulidade do

lançamento fiscal decorrente do auto de infração nº

016285450, eximindo-a, como consequência, do pagamento

dessa multa, e para, no que concerne à dispensa de

empregados, limitar, pela metade o valor da multa aplicada

em decorrência do auto de infração nº 016285611; sem

divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA UNIÃO

para restabelecer o lançamento fiscal decorrente do auto de

infração nº 016285611, no que tange à exigência

discriminatória de apresentação de atestado de antecedentes

criminais. Manter o valor das custas fixadas na origem.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado

na sessão do dia 12 de julho de 2011, sob a presidência da

Exma. Juíza Lília Leonor Abreu, as Exmas. Juízas Ligia

Maria Teixeira Gouvêa e Maria de Lourdes Leiria. Presente o

Exmo. Procurador do Trabalho Sandro Eduardo Sardá.

Florianópolis, 24 de agosto de 2011.

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