O que vem por ai...

Compartilhe







JUROS DE MORA. DESCONTOS PARA PREVIDÊNCIA. DEVIDOS SOBRE O PRINCIPAL ATUALIZADO DEDUZIDO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE ENCARGO DO TRABALHADOR. Os juros de mora definidos no art. 39 da Lei 8.177/91 são devidos sobre o principal atualizado, deduzido da contribuição previdenciária de encargo do trabalhador. A incidência sobre o valor total encerra enriquecimento sem causa, remunerando por juros parcela da qual o trabalhador não é titular.

VISTOS e relatados estes autos de AGRAVO DE PETIÇÃO interposto de decisão da Exma. Juíza Maria Silvana Rotta Tedesco, da 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo agravantes JANICE DUARTE AURÉLIO E SOCIEDADE DE GINÁSTICA PORTO ALEGRE 1967 - SOGIPA e agravadas AS MESMAS.

Inconformadas com a decisão proferida no feito, em que julgada parcialmente procedente a impugnação à sentença de liquidação oposta pela exequente, esta e a executada interpõem agravos de petição consoante as razões juntadas, respectivamente, às fls. 1113/1116 e 1118/1126.

A exequente objetiva a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes fundamentos: apuração do plus salarial (assevera haver equívoco na base de apuração da quantificação do plus salarial, porque consideradas apenas as verbas fixas pagas - salário básico e quinquênio - a despeito de a remuneração básica paga durante todo o contrato ter sido composta do salário fixo, das comissões e do quinquênio. Aduz, além disso, que a sentença exequenda não excluiu as comissões da quantificação/remuneração do plus salarial); multa do art. 477 da CLT (sustenta que a multa prevista no art. 477, § 8o, da CLT, é devida ao empregado em valor equivalente ao seu salário, assim considerada a remuneração mensal, e não o salário básico mensal, tal como decidido, sob pena de se “premiar” a parte infratora que descumpre obrigação legal. Refere, ainda, que a sentença exequenda não excluiu da quantificação/remuneração as comissões recebidas, mês a mês, durante todo o contrato de trabalho); diferenças de FGTS (sustenta que as diferenças do FGTS de todo o contrato - meses sem comprovação - não constam do cálculo que esteiou a sentença de liquidação, notadamente o período de abril de 1990 a janeiro de 1992, as quais devem ser incluídas no cálculo); atualização monetária e juros sobre o líquido (sustenta haver equívoco na atualização monetária e nos juros de mora no momento em que procedidos após a dedução previdenciária, na medida em que devem incidir sobre o montante total - bruto - da condenação. Alega que a súmula invocada na decisão agravada além de não fazer referência a critério de cálculo, versa, ainda, sobre matéria diversa da que ora se discute, devendo ser aplicada à matéria a súmula 200 do TST no sentido de a atualização monetária incidir sobre o montante total devido, ou seja, sobre o valor bruto, e não apenas sobre o valor líquido - valor bruto menos INSS); atualização monetária (pondera haver equívoco na utilização do valor do FADT do 6o dia do mês subsequente, porque o salário era pago até o último dia do mês laborado, bem assim porque a ausência de consignação da data destes conduz ao vencimento da obrigação ao último dia do mês laborado, devendo ser aplicado o FADT do dia 1o do mês posterior, conforme consagrado na súmula 21 deste Tribunal).

A executada, por sua vez, pretende a reforma da sentença nos seguintes aspectos e pelos seguintes aspectos: divisor 220 utilizado para a base de cálculo das horas extras (assevera que no acórdão exequendo não consta determinação para utilização do divisor 125 para a base de cálculo das horas extras, havendo determinação apenas quanto ao marco inicial para contagem das horas extras, assim consideradas as excedentes da 25a semanal; portanto, não havendo deferimento específico, o divisor a ser utilizado deve ser o 220); cálculo dos juros incidente sobre o FGTS (assevera incorreto o cômputo de juros de mora de 12% ao ano incidentes sobre o FGTS, aduzindo que a orientação jurisprudencial 302 da SDI1 do TST faz referência exclusivamente a critério de atualização monetária, nada mencionando a respeito dos juros, os quais continuam sendo devidos no percentual de 3% ao ano. Pondera que, ante o cancelamento da súmula 24 do TRT4ª, a atualização monetária do FGTS deve ser procedida pelo mesmo coeficiente de atualização dos demais débitos trabalhistas, qual seja, a variação do FACDT, observando-se nesse sentido a orientação jurisprudencial 302 da SDI1 do TST); aplicação da taxa SELIC para atualização monetária das contribuições previdenciárias (defende que o fato gerador das contribuições previdenciárias não é o mês da prestação do serviço, e sim o mês do efetivo pagamento das diferenças deferidas. Aduz que como no caso houve acordo, devidamente homologado, os recolhimentos previdenciários a serem comprovados terão como competência o mês de pagamento de cada uma das parcelas acordadas, não se cogitando considerar como competência o mês a que se referiam os pagamentos. Requer, portanto, que os juros - SELIC - e a multa sobre os créditos deferidos sejam computados a partir do seu efetivo pagamento, e não a partir do mês da prestação dos serviços).

Com contraminuta apenas pela executada (fls. 1145/1149), sobem os autos do Tribunal para julgamento dos recursos.

É o relatório.

ISTO POSTO:

I. PRELIMINARMENTE.

1. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE, POR AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DE VALORES. ARGUIÇÃO EM CONTRAMINUTA PELA EXECUTADA.

Suscita a executada, em contraminuta, o não conhecimento do agravo de petição do exequente, dizendo faltar ao recurso a delimitação dos valores comandada pelo parágrafo primeiro do art. 897 da CLT.

A matéria é conhecida e de entendimento dominante na jurisprudência no sentido de não ser exigível do exequente a delimitação de valores na forma preconizada na contraminuta.

Efetivamente, a regra legal em causa, quanto a este específico aspecto, é destinada exclusivamente ao executado e tem por objetivo precisa e exclusivamente obstar o intento procrastinatório do devedor, possibilitando a execução imediata do que desde logo reconheça devido - incontroverso.

Rejeito a preliminar.

2. AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC PARA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO.

Não conheço do agravo de petição da executada quanto ao item intitulado “Quanto à aplicação da taxa selic para atualização monetária das contribuições previdenciárias”, por preclusão. A questão não foi enfrentada na decisão agravada (fls. 1096/1098), mas sim por ocasião do despacho lançado à fl. 704, não tendo a executada, quando da ciência daquela decisão, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, interposto o competente recurso da decisão que entendia lhe ser desfavorável, operando-se, inequivocamente, a preclusão consumativa da matéria.

O recurso assim interposto é incabível e, portanto, inadmissível por ausência de requisito intrínseco de admissibilidade recursal.

II. MÉRITO.

AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE.

1. APURAÇÃO DO PLUS SALARIAL.

A MM.ª Juíza da execução julgou improcedente a impugnação à sentença de liquidação quanto ao pedido de inclusão das comissões no cálculo da parcela plus salarial, por não haver comando na decisão exequenda nesse sentido. Contra isso se insurge a agravante, nos termos em que relatado.

De fato, tal como decidido, no comando da sentença exequenda não estão incluídas as comissões recebidas pela exequente ao longo do contrato na base de cálculo do plus salarial, tendo sido deferido, no particular aspecto, apenas o pagamento de “um plus salarial de 30% (trinta por cento) da sua remuneração básica, a contar do início de 1999, com repercussão no adicional por tempo de serviço, nas gratificações natalinas, nas férias com o seu abono constitucional, na indenização do aviso-prévio e no FGTS com o seu adicional de 40%.” (sic, sublinhei - fl. 518), não tendo havido recurso ordinário da agravante para ver incluídas as comissões no cálculo da parcela.

Está correta a decisão recorrida, nada havendo a ser reparado no particular aspecto.

Nego provimento.

2. MULTA DO ART. 477 DA CLT.

A MM.ª Juíza da execução julgou improcedente a impugnação à sentença de liquidação quanto ao cálculo da multa do artigo 477 da CLT, incidente apenas sobre o salário fixo mensal, sem outras parcelas de natureza salarial, por entender que o § 8º do art. 477 da CLT estipula, em caso de inobservância do prazo para pagamento das parcelas rescisórias, o pagamento de multa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, e não à remuneração, conceito mais amplo e que abrange todas as verbas pagas, com o que não se conforma a agravante, nos termos em que relatado.

A sentença comporta reforma.

Da leitura do acórdão exequendo constato que foi dado provimento ao recurso ordinário da exequente para “acrescer à condenação a multa pelo atraso no pagamento das parcelas rescisórias” (sic, fl.), qual seja, aquela prevista no § 8º do art. 477 da CLT. Este dispositivo legal, consoante redação dada pela Lei 7.855/89, dispõe que “§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.” (sublinhei). Ainda que se interprete de forma restritiva o conceito de “salário”, definido no referido dispositivo legal (de conceituação diversa do de “remuneração”), dele não se podem excluir as demais parcelas consideradas como integrantes do salário, recebidas pelo empregado - por convenção entre as partes, decorrentes de norma coletiva da categoria ou de lei. Nos termos do art. 457, § 1º, da CLT, integram o salário “não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador”. Desta feita, na concepção de salário, prevista no § 8o do art. 477 da CLT, devem ser incluídas as parcelas inseridas no § 1o do art. 457 da CLT.

No caso, portanto, como é incontroverso que a exequente recebia “comissões”, elas devem compor o cálculo da multa prevista no § 8o do art. 477 da CLT, devendo o cálculo ser refeito no particular aspecto.

Dou provimento ao recurso para determinar o refazimento da conta com consideração das comissões recebidas na base de cálculo da multa prevista no § 8o do art. 477 da CLT.

3. DIFERENÇAS DE FGTS.

A MM. Juíza da execução rejeitou a impugnação ao cálculo que esteiou a sentença de liquidação quanto às diferenças de FGTS, por entender que os documentos trazidos às fls. 736/783 comprovam os depósitos na conta vinculada da agravante, estando atendido o comando contido na decisão exequenda (fls. 509/519), com o que não se conforma a recorrente, nos termos em que relatado.

A insurgência da agravante é no sentido de que no cálculo constante às fls. 726/727 não foram inseridos os valores do FGTS das competências de abril de 1990 a janeiro de 1992, em desatenção ao comando contido no parágrafo quinto da fl. 514 da sentença exequenda. Entretanto, a condenação lá imposta (“recolhimento dos valores devidos ao FGTS incidente sobre as parcelas de natureza remuneratória pagas na constância do contrato” - sic, fl. 514) decorreu do fato de o MM. Juiz prolator da sentença ter entendido que a executada trouxe aos autos apenas parte da documentação comprobatória dos recolhimentos do FGTS do contrato. Essa documentação, entretanto, consta juntada às fls. 736/783, comprovando a executada, portanto, ter efetuado o correto depósito do FGTS na conta vinculada da exequente, nas datas oportunas, cujos valores, conforme bem referido pela MM.ª Juíza da execução, serão liberados à exequente mediante alvará, nada havendo, portanto, a ser reparado no cálculo que esteia a sentença de liquidação, sob pena de bis in idem e enriquecimento indevido da agravante.

Nego provimento.

4. JUROS SOBRE O LÍQUIDO.

Está correta a decisão quanto à apuração dos juros de mora sobre o valor líquido do principal corrigido, após a dedução do INSS, e não sobre o bruto como quer a agravante.

A incidência de juros sobre o principal atualizado, antes de ser deduzida a contribuição previdenciária devida pelo credor trabalhista, projeta enriquecimento sem causa, tendo em vista que, assim, estará percebendo juros sobre parcela da qual não é titular, ou de outra forma, que não integra o crédito exequendo (INSS da sua parte). Ou seja, o crédito do exequente trabalhista, sobre o qual incidem juros de mora, corresponde ao líquido resultante do principal atualizado deduzido da sua parte da contribuição previdenciária.

Nego provimento.

5. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

A MM.ª Juíza da execução julgou improcedente a impugnação à sentença de liquidação ao fundamento de que da análise dos recibos salariais, constantes às fls. 165/202, constata-se que a maioria dos pagamentos foi feita no mês seguinte ao da prestação de serviço, em dias diversos, sendo que em muitos deles não consta a data. Assim, e considerando o disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT, no sentido de que quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, sendo este o dia do vencimento previsto na “norma legal” a que se refere a súmula invocada. Com isso não se conforma a agravante nos termos do relatado.

Sobre a questão posta em sede recursal, tenho sustentado que o vencimento da obrigação, para efeito de aplicação do disposto na súmula 21 deste Tribunal, não pode ter definição apoiada na regra do art. 459, parágrafo único, da CLT - que alcança ao empregador prazo para o implemento, sem encargos, da obrigação vencida. O prazo previsto no mencionado art. 459, parágrafo único, da CLT, uma vez ultrapassado, não estabelece, na verdade, e de forma alguma, o vencimento da obrigação, mas apenas a constituição em mora do devedor. A disposição ali contida revela apenas tolerância legal (data limite para o pagamento), não se prestando a fixar a competência para a incidência de encargos monetários. Dita norma legal define prazo cuja superação constitui em mora o empregador - devedor dos salários e das demais verbas próprias do contrato de trabalho -, e não data de arrancada a incidência dos acréscimos de recomposição do seu poder aquisitivo.

Se assim é, e sabido que os salários e demais direitos decorrentes do contrato se vencem na razão exata da prestação de serviço (embora não sejam exigíveis pelo empregado, desde logo, em face do que facultado ao empregador pelo retrocitado art. 459 da CLT), tenho que o índice próprio de atualização dos respectivos débitos vencidos é aquele correspondente ao do mês em que consolidada a obrigação, cunhado na jurisprudência trabalhista como “mês de competência”.

No caso, a adoção do critério de atualização previsto na súmula 21 deste Tribunal, in verbis: "Os débitos trabalhistas sofrem atualização monetária pro rata die a partir do dia imediatamente posterior à data de seu vencimento, considerando-se esta a prevista em norma legal ou, quando mais benéfica ao empregado, a fixada em cláusula contratual, ainda que tácita, ou norma coletiva", na forma como utilizado pela executada importa em atualização do débito a partir do dia imediatamente posterior à data do vencimento da obrigação.

Contudo, e neste aspecto me convenço da razão da agravante, em se atualizando, como se está, os créditos em execução com adoção de índice diário de atualização, para o que atualmente se utiliza o FACTD (fator de atualização e conversão de débitos trabalhistas), instituído via sistema por ato oficial do Tribunal. A efetiva aplicação da súmula 21 (atualização a contar do dia imediato ao do vencimento da obrigação) só se dá se e quando se converta o valor atualizável pelo fator do dia do vencimento da obrigação. Contrário senso, como defende com razão a agravante, a conversão pelo fator deste último dia exclui este dia da atualização monetária legal.

Mesma realidade e critério seria resultante e aplicável da adoção do FADT construído pela APEJUST e por largo tempo utilizado com plena aceitação na execução trabalhista.

Por tudo isso, apesar de os recibos salariais constantes às fls. 165/202 demonstrarem que a maioria dos pagamentos foi feita no mês seguinte ao da prestação de serviço, em dias diversos, o vencimento da obrigação deu-se no último dia do mês de competência, impondo-se o refazimento do cálculo, quanto à atualização monetária, para que seja procedida pela aplicação do FACDT com conversão do valor pelo fator do dia do vencimento da obrigação, assim considerado o último dia do mês de competência.

AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA.

1. UTILIZAÇÃO DO DIVISOR 220 PARA APURAÇÃO DO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS.

A decisão quanto à retificação do cálculo das horas extras, para que seja utilizado o divisor 125, e não o 220, não comporta reforma. De fato, tal como decidido, a condenação imposta na sentença exequenda, dizente com o pagamento de horas extras, assim entendidas as excedentes da oitava diária e quadragésima semanal (e que ensejaria a aplicação do divisor 220), foi reformada, tendo sido determinado, no acórdão colacionado às fls. 592/599, que as horas extras sejam contadas a partir da vigésima quinta semanal. Se assim o é, então, de fato, a utilização do divisor 125 para apuração do salário-hora mostra-se correta, nada havendo a ser reparado no particular aspecto.

2. JUROS INCIDENTES SOBRE O FGTS.

A MM.ª Juíza da execução entendeu incorreta a aplicação de juros moratórios de 3% ao ano para atualização do FGTS, por entender que os juros sobre o FGTS devem utilizar o mesmo critério dos débitos trabalhistas, ou seja, juros de 1% ao mês, com o que não se conforma a agravante, nos termos em que relatado.

Este Tribunal havia uniformizado o entendimento majoritário nele reinante por meio da súmula 24 (“Os valores objeto de condenação em FGTS são atualizados por índices fixados pelo Agente Operador do Fundo.”), definindo atualizável o FGTS, principal ou diferencial, pelos índices próprios ditados pelo órgão gestor do Fundo, segundo os ditames da Lei 8.036/90.

Dita súmula foi cancelada há algum tempo ante a superveniência da orientação jurisprudencial 302 da SDI1 do TST em sentido contrário (“FGTS. Índice de correção. Débitos trabalhistas. Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.”). Desta forma, não tendo mais aquele entendimento a força vinculante que para o Tribunal detinha, já há algum tempo resgatei o meu entendimento originário, vencido na vigência da súmula, e tenho que o FGTS somente se subordina a índices próprios de atualização e remuneração quando deve ser depositado na conta vinculada do trabalhador. Aquele incidente sobre parcelas salariais inadimplidas no curso do contrato de trabalho, fruto de condenação, e que deve ser pago diretamente ao trabalhador titular do direito material reconhecido em decisão judicial, por esta exata circunstância adquire a mesma natureza dos demais débitos trabalhistas, como, aliás, expressamente alinhado no art. 7º, III, da CF, sendo atualizável e remunerável pelos mesmos critérios, não tendo a eles aplicação o comando contido na Lei 8.036/90 relativamente ao depósito dos valores devidos por força ou decorrência do contrato de trabalho na respectiva conta vinculada, mesmo quanto à multa de 40%. Quanto a isso, a lei tem em conta a relação privada das partes, em execução e/ou resolução normal, ordinária, do contrato de trabalho. Superveniente litígio, a circunstância transforma o FGTS, principal, diferencial ou reflexivo, inclusive a multa rescisória, em direito trabalhista típico a se submeter à idêntica regência legal para fins de atualização e remuneração pela mora, ou seja, pelos termos do art. 39 da Lei 8.177/91.

Considerando que o comando da sentença exequenda é no sentido de que “Deverá, a reclamada, ainda, recolher à conta vinculada da parte autora - após a ela liberados, por meio de alvará judicial - os valores devidos ao FGTS ao longo do contrato e as integrações decorrentes das parcelas de natureza remuneratória ora deferidas, acrescidos da indenização compensatória de 40%, os quais serão apurados na fase de liquidação” (sic, fl. 519), é de ser provido em parte o agravo de petição da executada para determinar que os juros incidentes sobre o FGTS observem os índices próprios de atualização do órgão gestor.

A Turma, contudo, no seu atual entendimento majoritário, que adoto por razão de segurança jurídica, entende que, nos moldes da orientação jurisprudencial 302 da SDI1 do TST, para a atualização e os juros incidentes sobre o FGTS devem ser observados os índices de atualização e mora aplicáveis aos demais créditos trabalhistas, independentemente de se tratar de depósito ou de pagamento direito da parcela, tal como decidido na origem.

Nego provimento.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, REJEITAR A ARGUIÇÃO DA EXECUTADA, em contraminuta, de não conhecimento do agravo de petição da exequente. Preliminarmente, ainda, por unanimidade, NÃO CONHECER DO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA quanto à aplicação da taxa selic para atualização monetária das contribuições previdenciárias. No mérito, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXEQUENTE determinar o refazimento da conta com consideração das comissões recebidas na base de cálculo da multa prevista no § 8o do art. 477 da CLT, bem como, quanto à atualização monetária, para que seja procedida pela aplicação do FACDT com conversão do valor pelo fator do dia do vencimento da obrigação, assim considerado o último dia do mês de competência. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA.

Intimem-se.

Porto Alegre, 13 de janeiro de 2011 (quinta-feira).

Des. MILTON VARELA DUTRA

Relator

Jurisprudências Relacionadas

AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. RECONHECIMENTO PELO PRÓPRIO SENTEN...

Ação monitória. Requisitos. Específicos para o ajuizamento de ação, que objetiva cobrança ...

Agravo de instrumento. Recurso não recebido na origem por deserto. Não há falar em deserção ...

Estabilidade provisória no emprego. Despedida nula. Comprovado que a Reclamante era portadora de...

Recurso ordinário da terceira reclamada. Terceirização. Responsabilidade subsidiária do tomad...

Conheça
Saiba Mais
Redes Sociais
Parceiros
Desenvolvimento
  • Control Alt Web - Soluções Web