O que vem por ai...

Compartilhe







TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. ARTS. 514, II, E 515, DO CPC. PRESCRIÇÃO. NATUREZA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. VEDAÇÃO DA BITRIBUTAÇÃO. LEGISLAÇÃO PERTINENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O Tribunal fica impossibilitado de reexaminar a questão versada nos autos, nos termos dos arts. 514, II, e 515, do CPC, uma vez que as razões de apelação dos autores não atacam os fundamentos da decisão recorrida.

2. Nos casos em que o lançamento do tributo se processar por homologação tácita, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo prescricional de que trata o art. 168, I, do CTN, somente começa a fluir após o decurso de cinco anos do pagamento antecipado do tributo, ocasião em que se dá a efetiva extinção do crédito tributário vinculado a condição resolutiva. 3. Quando a aposentadoria do segurado, ou o resgate em cota única, ocorrer na vigência da Lei 9.205/95, o termo a quo da prescrição começará a fluir da data de sua aposentadoria, pois é a partir desse momento que ocorrem os descontos relativos ao imposto de renda. Por outro lado, quando a aposentadoria ocorrer na vigência da Lei 7.713/88, o termo inicial a ser considerado é a partir da vigência da Lei 9.250/95, quando houve a mudança na sistemática de desconto do imposto de renda.

4. O art. 3º da LC 118/2005 incidirá sobre situações que venham a ocorrer a partir da vigência da norma, pois inconstitucional sua aplicação retroativa - art. 4º, segunda parte - preceito que ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI) - EREsp 644.736/PE, Corte Especial, Unânime, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6 de junho de 2007. 5. Pacífico o entendimento da Primeira Seção do STJ de afastar a tributação pelo IRPF até o limite do imposto recolhido sobre as contribuições por ele custeadas no período em que vigorou a Lei 7.713/1988, tendo em vista que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiário (EREsp 621.348-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).

6. Em razão da metodologia de cálculo, sendo a taxa SELIC constituída por duas parcelas no mesmo período, quais sejam a taxa de juros reais e a taxa de inflação, sua aplicação, conforme determina a Lei 9.250/95, não pode acumular juros de mora e correção monetária, sob pena de ocorrer bis in idem.

7. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de que devem ser incluídos no cálculo da correção monetária os índices expurgados da inflação.

8. Quanto à condenação a título de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre valor da condenação, deve ser aplicada a sucumbência recíproca em razão de ter os autores decaído de parte considerável do pedido, nos termos do art. 21 do CPC. 9. Apelação dos autores não conhecida.

10. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento.

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Apelações cíveis interpostas por CARLOS ALBERTO PINTO FONSECA e OUTROS e pela Fazenda Nacional da sentença que, nos autos da ação declaratória de inexigência de crédito tributário, com pedido de repetição de indébito, julgou (i) procedente o pedido em relação aos autores: Mário Marques Pinto e César Augusto Rolim, para que fosse afastada incidência do Imposto de Renda quando do resgate mensal da Contribuição paga à Valia; (ii) parcialmente procedente o pedido em relação aos autores: Luiz Mendes Pinto, José Aloízio Ferreira e Geraldo Bosi, para afastar o recolhimento do Imposto de Renda sobre o percentual referente às contribuições por eles vertidas na vigência da Lei 7.713/88; (iii) improcedente o pedido com relação aos autores: Carlos Alberto Pinto Fonseca, Davidson Varela Carneiro e Hamilton Mendonça Lacerda, uma vez que o pedido ficou prejudicado, porque não trouxeram com a inicial a prova da data em que se aposentaram.

A apelante sustenta que sentença deve ser anulada porque indeferiu o pedido de desistência dos recorrentes, com base no art. 3º, da Lei 9.469, de 10 de julho de 1997, norma esta inaplicável e ilegalmente utilizada pela recorrida para alcançar seu objetivo escuso de impedir o livre acesso ao Judiciário, vedando direito constitucionalmente garantido.

Alega, ainda, que a prescrição nos casos de tributo por homologação é decenal, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

Por sua vez, em sua apelação, a União argúi, em preliminar, a ocorrência da prescrição qüinqüenal e, no mérito, salienta que os benefícios que recebe os apelados enquadram-se perfeitamente no conceito de acréscimo patrimonial, especificamente naquele disposto no art. 43, II, do CTN. Inexistindo dispositivo legal que determine a isenção do tributo questionado, não há como pretender que os benefícios recebidos escapem da incidência do IRRF.

E, prossegue, argumentando que o imposto de renda e proventos de qualquer natureza tem como regra a incidência generalizada. Sua não incidência ou isenção dependem de lei específica. Assim, poderão ficar excluídos da tributação apenas aqueles valores para os quais houver expressa previsão legal, não outros. Se a isenção de tal ou qual parcela estiver prevista em lei, não há o que se discutir.

Aduz que a incidência da taxa SELIC, conjuntamente com o acréscimos de juros de 1% ao mês, totalmente incorreta sua aplicação, uma vez que, na taxa SELIC já encontraram-se incluídos os juros e a correção monetária, razões pelas quais requer a reforma da sentença na parte desfavorável à Fazenda Pública.

Contra-razões apresentadas às fls. 191/193 pela União (Fazenda Nacional, os autores não apresentaram contra-razões, conforme certificado à fl. 201v.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

A presente controvérsia gira em torna dos descontos havidos a título de imposto de renda incidente sobre as parcelas relativas à complementação de aposentadoria paga por entidade de previdência privada.

1. DAS RAZÕES DISSOCIADAS.

A sentença monocrática, às fls. 174/180, julgou improcedente o pedido com relação aos autores: Carlos Alberto Pinto Fonseca, Davidson Varela Carneiro e Hamilton Mendonça Lacerda, uma vez que o pedido ficou prejudicado, porque eles não trouxeram com a inicial a prova da data em que se aposentaram.

Sustentam os autores, em razões de apelação, que deve ser anulada a sentença, porque indeferiu o pedido de desistência dos recorrentes, com base no art. 3º, da Lei 9.469, de 10 de julho de 1997, norma esta inaplicável e ilegalmente utilizada pela recorrida para alcançar seu objetivo escuso de impedir o livre acesso ao Judiciário, vedando direito constitucionalmente garantido.

Quanto à análise do pedido de desistência pelos autores feito às fls. 155/158, verifico este já fora apreciado pelo Juízo a quo, sendo indeferido (fl. 159), e desta decisão, não houve impugnação por recurso próprio, ocorrendo a preclusão, nos termos do art. 473, do CPC.

Concluo, dessa forma, que as questões incidentalmente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo, não sendo permitido a parte reabrir a discussão, uma vez que o processo é um caminhar sempre para frente, a fim de que prevaleça a certeza e a segurança jurídica.

A impetrante, ora apelante, ao deixar de se manifestar sobre a decisão de fl. 159, não interpondo o recurso próprio, aceitou expressamente a decisão, ocorrendo no caso, em tela, a preclusão lógica.

Nesse sentido, é a jurisprudência, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. REQUERIMENTO PARA DENUNCIAÇÃO DA LIDE INDEFERIDO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME POR JUÍZO DE 1º GRAU. PRECLUSÃO. ART. 473 DO CPC.

1. A denunciação da lide obrigatória não influi na regularidade do processo, por isso que intervenção coacta por obra da parte, vedada a iniciativa judicial.

2. Deveras, no processo civil, por força do princípio dispositivo, é vedado ao juiz, nas atividades legadas à iniciativa da parte, agir ex officio, sendo certo que a recíproca não é verdadeira, podendo o interessado provocar o juízo nas situações que demandam impulso oficial.

3. Rejeitada a denunciação, é vedado ao juiz, ex officio, deferi-la a posteriori ou a parte discuti-la por força da preclusão (art. 473 do CPC). É que cediço em doutrina que: Dispõe o art. 473 que "é defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão". Embora não se submetam as decisões interlocutórias ao fenômeno da coisa julgada material, ocorre frente a elas a preclusão, de que defluem conseqüências semelhantes às da coisa julgada formal. Dessa forma, as questões incidentemente discutidas e apreciadas ao longo do curso processual não podem, após a respectiva decisão, voltar a ser tratadas em fases posteriores do processo. Não se conformando a parte com a decisão interlocutória proferida pelo juiz (art. 162, § 2°), cabe-lhe o direito de recurso através do agravo de instrumento (art. 522). Mas se não interpõe o recurso no prazo legal, ou se é ele rejeitado pelo tribunal, opera-se a preclusão, não sendo mais lícito à parte reabrir discussão, no mesmo processo, sobre a questão. A essência da preclusão, para Chiovenda, vem a ser a perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcançado os limites assinalados por lei ao seu exercício. Decorre a preclusão do fato de ser o processo uma sucessão de atos que devem ser ordenados por fases lógicas, a fim de que se obtenha a prestação jurisdicional, com precisão e rapidez. Sem uma ordenação temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindável. Justifica-se, pois, a preclusão pela aspiração de certeza e segurança que, em matéria de processo, muitas vezes prevalece sobre o ideal de justiça pura ou absoluta. Trata-se, porém, de um fenômeno interno, que só diz respeito ao processo em curso e às suas partes. Não atinge, obviamente, direitos de terceiros e nem sempre trará repercussões para as próprias partes em outros processos, onde a mesma questão venha a ser incidentalmente tratada A preclusão classifica-se em temporal, lógica e consumativa, a saber: (...) Preclusão consumativa: É a de que fala o art. 473. Origina-se de "já ter sido realizado um ato, não importa se com mau ou bom êxito, não sendo possível tornar a realizá-lo" Se, por exemplo, a questão preliminar sobre a pretendida revelia do demandado, ou o requerimento de perícia foi solucionado, na fase de saneamento processual, não será possível à parte reabrir discussão em torno dessa matéria, na apelação, salvo se pendente agravo tempestivamente interposto (pois, então, não terá havido preclusão). (...) (THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003, 39ª Edição, p. 480-481)

4. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp - 785823, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 15/03/2007 p.272).

-sem grifo no origianl-

Portanto, verifico que o recurso interposto pelos autores deixou de impugnar as razões de mérito da sentença, logo, por trata de matéria absolutamente diversa do conteúdo decisório do ato jurisdicional impugnado, não merecendo ser conhecido porque tal circunstância equivale à ausência de razões, não atendendo o apelo, na hipótese, à exigência inscrita nos arts. 514, II, e 515, do Código de Processo Civil, que indica os fundamentos de fato e de direito como um dos requisitos de observância obrigatória à interposição do recurso de apelação.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do STJ e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA ESTRANHA. NÃO-IMPUGNAÇÃO DA MOTIVAÇÃO DO DECISÓRIO AGRAVADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 182/STJ.

1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento aos Especiais da agravante e da agravada.

2. Decisório agravado que apreciou questões relativas a: 1) prazo prescricional qüinqüenal, com aplicação da Súmula nº 85/STJ; 2) descaracterização de ofensa ao art. 460 do CPC; 3) ausência do necessário prequestionamento quanto aos arts. 515 do CPC e 21 da Lei nº 9.779/1991.

3. Alegação de que o decisum impugnado proveu o apelo extremo do contribuinte sob o fundamento de que se o creditamento dos créditos escriturais do IPI não foi exercido no momento oportuno em virtude de óbice criado pelo Fisco, a correção monetária deverá incidir sobre os referidos créditos, de forma a preservar o seu valor real.

4. É totalmente impossível examinar-se recurso que contém matéria estranha aos autos.

5. Não é possível se conhecer de recurso que não ataca os fundamentos do decisório impugnado. Aplicação da Súmula nº 182/STJ.

6. Agravo regimental não-conhecido.

(STJ, AGRESP 666.346/SC, Rel. Ministro José Delgado, DJ 15/08/2005).

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - FUNDAMENTO INATACADO.

1. Recurso que tratou de matéria estranha, deixando de atacar os fundamentos da decisão recorrida.

2. Agravo regimental não conhecido.

(STJ, AGRESP 435.588/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 30/09/2002)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. RAZÕES DE APELAÇÃO DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA.

1. Não se conhece de apelação cujas razões tratam de matéria absolutamente estranha ao conteúdo da sentença.

2. Apelação não conhecida.

(TRF1, AC 200234000052689/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, DJ de 24/11/2003).

PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO.

1. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada (CPC, art. 515).

2. Não se conhece, assim, de apelação cujas razões não atacam os fundamentos da sentença apelada.

3. Apelação não conhecida.

(AC 2000.33.00.008463-5 /BA, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro; DJ/II de 7/5/2002, p. 234.)

Ademais, com relação ao pedido de que a prescrição nos casos de tributo por homologação é decenal, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, verifico que foi nesse sentido o julgamento proferido na sentença a quo.

Ante o exposto, não conheço da apelação dos autores.

2. PRESCRIÇÃO:

No tocante à preliminar argüida pela União relativa à ocorrência da prescrição qüinqüenal do direito de ação para o reembolso do tributo indevidamente pago no período anterior ao qüinqüênio que precedeu o ajuizamento da ação, passo a expender.

Na vigência da Lei 7.713/1988, o imposto sobre as contribuições para aposentadoria era descontado na fonte, após, com o advento da Lei 9.250/1995, a sistemática de cobrança do tributo fora alterada para o momento do resgate, quando passou a ocorrer a bitributação.

Assim, o direito à repetição do indébito surge a partir do momento em que ocorre a lesão ao direito da parte. Na espécie, tendo em vista as leis em questão, esse momento poderá ocorrer em duas situações distintas.

Quando a aposentadoria do segurado ocorrer na vigência da Lei 9.205/1995, o termo a quo começará a fluir da data da aposentadoria, pois é a partir desse momento que ocorrem os descontos relativos ao imposto de renda.

Por outro lado, quando a aposentadoria ocorrer na vigência da Lei 7.713/1988, o termo inicial para contagem da prescrição a ser considerado é a partir da vigência da Lei 9.250/1995, quando houve a mudança na sistemática de desconto do imposto de renda.

Outrossim, na hipótese descrita no art. 150 do Código Tributário Nacional, o lançamento do tributo se processa mediante o pagamento antecipado por parte do contribuinte, condicionando a definitiva extinção do crédito a evento posterior, qual seja, a homologação do lançamento, que deverá ser feita pela autoridade competente dentro do prazo que a lei estabelecer. Caso a lei se omita em estabelecer o aludido prazo, este será de cinco anos, ocasião em que a homologação ocorre tacitamente:

Nas hipóteses de lançamento por homologação, somente se extingue definitivamente o crédito tributário com a homologação. Em sendo homologação tácita, somente depois de decorridos cinco anos, extingue-se definitivamente o crédito tributário sujeito à homologação.

Desse modo, tenho que o pagamento é válido; porém, somente com o advento da condição resolutiva, ocorre a extinção do direito.(artigo 127 e 128 cc).

Portanto, entendo que, conforme assentado na jurisprudência, o prazo prescricional de cinco anos de que dispõe o art. 168, I, do Código Tributário Nacional, somente começa a fluir após o decurso do prazo previsto no art. 150, § 4º, do mesmo diploma, para os casos em que haja lançamento por homologação tácita, haja vista ser esta a definitiva extinção do crédito tributário, não a data do pagamento antecipado.

No caso do imposto de renda, o lançamento do crédito tributário ocorre não pela retenção do tributo na fonte, mas pela entrega da declaração anual de imposto de renda pelo contribuinte.

Assentou o Superior Tribunal de Justiça, pela maioria da 1ª Seção, em acórdão lavrado pela Exma. Ministra Eliana Calmon, assim, ementado:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - DESCONTO NA FONTE SOBRE A INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA - PRESCRIÇÃO.

1. O pagamento por desconto na fonte não é lançamento, é antecipação.

2. O lançamento do Imposto de Renda só ocorre quando, ao final do exercício, o servidor faz a sua declaração, a qual é homologada pelo Fisco, nascendo daí o crédito tributário.

3. O prazo decadencial iniciado com o fato gerador não se interrompe ou se suspende com a retenção, mas sim com o lançamento, expresso ou tácito.

4. Aplicação da jurisprudência da Corte a partir do lançamento e não da retenção.

5. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 327235/DF. DJ 15/09/2003)

-sem grifo no original-

Contudo, a Lei Complementar 118, publicada em 09/02/2005, estabeleceu, nos arts. 3º e 4º, in verbis:

Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Com o advento da norma em destaque, instalou-se grande discussão no âmbito de nossas Cortes de Justiça, a fim de se concluir se tal dispositivo seria, ou não, considerado lei interpretativa, e, dessa forma, aplicável retroativamente, nos termos do art. 106, I, do Código Tributário Nacional.

A partir daí, estabeleceu-se o entendimento, que coaduno, segundo o qual, não há que se falar em retroatividade da Lei Complementar 118/2005, pois, não sendo considerado lei interpretativa, não pode retroagir por expressa vedação legal, e, ainda que seja considerada lei interpretativa, ela não pode retroagir, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, evitando-se, dessa forma, a denominada surpresa fiscal, conforme reiterados julgamentos do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no REsp 689.233/AL, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 19/09/2005; AgRg nos EDcl no REsp 659.208/SP, 1ª Turma, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 12/09/2005.

A partir do julgado dos Embargos de Divergência 327.043/DF, finalizado em 27/04/2005, a 1ª Seção do STJ decidiu que a LC 118/2005 inovou no plano normativo, não se acatando a tese de que a mencionada norma teria natureza meramente interpretativa, restando limitada a sua incidência às hipóteses verificadas após a sua vigência, em obediência ao princípio da anterioridade tributária (AgRg no REsp 854.739/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJ 14/12/2006, p. 308).

A prescrição qüinqüenal, tal como estabelecida na LC 118/2005, passou a vigorar em 09/06/2005, ou seja, 120 dias após a publicação da Lei (art. 4º, LC 118/2005), sendo aplicável aos tributos cuja extinção pelo pagamento antecipado (art. 3º) seja posterior a tal termo inicial.

Assente o princípio da irretroatividade da norma, conforme assegurado no inciso XXXVI do art. 5º da CF/88, que consagra o princípio da Segurança Jurídica. A irretroatividade da lei tributária também é garantida, conforme o art. 150, III, a, da Constituição Federal, assim como art. 105 do Código Tributário Nacional.

Admitir-se a retroatividade da norma para situações consumadas anteriormente à sua vigência, quando se entendia a extinção do crédito tributário somente quando da homologação, expressa ou tácita, seria aceitar a retroatividade em prejuízo ao contribuinte, o que é inaceitável, pois o contribuinte seria prejudicado pela nova interpretação estabelecida pela lei, pois perderia o prazo tal como repetida e pacificamente assegurado pelo Poder Judiciário.

Portanto, por tais razões, entendo que a aplicabilidade da LC 118/2005 se restringe aos tributos cuja extinção, pelo pagamento antecipado (art. 3º), ocorreu após o início da vigência da mencionada norma.

Corroborando entendimento exposto, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo determinação do STF para observância da reserva de Plenário, concluiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 (EREsp 644.736/PE, Corte Especial, Unânime, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6 de junho de 2007).

Fundamentou o eminente relator que a indigitada norma estabelece um sentido e um alcance diferente daquele atribuído pelo Judiciário, ou melhor, pelo próprio STJ, guardião e intérprete constitucional das leis federais, de forma que, concluiu, admitir a aplicação do art. 3º da LC 118/2005, sobre fatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do Poder Judiciário. Significaria, ademais, consagrar a ofensa à cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo, por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado legitimamente a situações que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, que ocorreu 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 9 de junho de 2005.

Dessa forma, tendo em vista que a ação foi proposta em 29 de novembro de 2001, e que o primeiro termo a quo para contagem da decadência ou prescrição (tese do 5+5) é a vigência da Lei 9.205/95, e, ainda, que os pagamentos antecipados ocorridos após o início da vigência da LC 118/2005 seriam alcançados pela prescrição somente em 2010, não há de se falar em prescrição no presente caso.

3. MÉRITO:

Os valores recebidos de entidade de previdência privada constituem, em grande parte, aquisição de patrimônio tributável, uma vez que há participação de empregado e empregador na composição do fundo de pensão, o que reflete acréscimo em seus proventos de aposentado.

É de amplo conhecimento que as entidades de previdência privada formam seus fundos de pensão mediante a participação mensal do empregado, que contribui com percentual determinado em seus estatutos (normalmente 1/3), e mediante a participação mensal do empregador, que contribui com percentual diverso (normalmente 2/3), de modo a completar 100% (cem por cento) da conta de poupança pertencente ao empregado, destinada ao que chamamos de complementação de aposentadoria, uma vez que somarão aos valores recebidos pelos empregados quando no gozo de suas aposentadorias, de modo a manter a integralidade dos vencimentos que percebiam durante o período de atividade laboral.

Definindo a complementação de aposentadoria como gênero, têm-se duas espécies de proventos que a compõem.

Uma é o incremento proporcionado pelo empregador mediante sua participação na formação do fundo de previdência, que consiste propriamente no aumento patrimonial, inclusive porque representa a maior porção da conta.

A outra espécie é o retorno ao patrimônio dos empregados das quantias por eles vertidas à entidade de previdência privada para a composição do apontado fundo de pensão. A essa espécie denomina-se resgate das contribuições vertidas ao fundo de pensão, que se dará em quaisquer hipóteses de interrupção da atividade contributiva do empregado, seja pelo saque em virtude do desligamento voluntário da entidade de previdência privada, seja pela fruição da aposentadoria complementar para a qual contribuiu o empregado ao longo do vínculo laboral e associação à entidade.

Ou seja, sempre que o empregado for desligado do fundo de pensão a que esteve associado, o percentual com que contribuiu para a formação do fundo de pensão será considerado resgate quando retornar ao patrimônio do fundista, independentemente da opção que fizer, quer pelo saque, quer pela fruição do benefício.

De fato, é complexa a conta para que se possa identificar o percentual que configuraria o resgate das contribuições, porque os valores vertidos às entidades de previdência privada são lançados ao mercado de valores de modo a capitalizar rendimentos para o patrocínio das atividades relacionadas com a entidade, e para o dos próprios pagamentos dos benefícios, constituindo, de toda sorte, aumento patrimonial do montante recolhido à entidade de previdência privada.

Todavia, entendo possível visualizar projeção razoável sobre as parcelas que foram vertidas às entidades de previdência privada pelo empregado participante do fundo, se sobre os valores por eles depositados em cada período incidir a correção monetária devida.

Sobre esses valores, que representam o resgate da quota-parte com a qual contribuiu o empregado, é que versa a presente ação de repetição de indébito.

Analisando as principais leis que versam sobre a matéria, observo que o art. 18 da Lei 4.506/1964 estabelecia a dedução das contribuições para os institutos e caixas de aposentadoria e pensões na base de cálculo do imposto de renda, somente incidindo quando do recebimento da aposentadoria complementar pelo segurado.

A essa Lei seguiram-se os Decretos-Leis 1.642/1978, 2.296/1986, 2.394/1987, 2.396/1997, que determinavam a incidência do imposto de renda somente por ocasião do pagamento do benefício aos segurados.

Com o advento da Lei 7.713/1988 a sistemática do recolhimento do imposto de renda foi alterada, dispondo sobre a isenção dos rendimentos e ganhos de capital produzidos pelo patrimônio da entidade que tivessem sido tributados na fonte (art. 6º, caput, VII, b, da referida Lei).

Dessa forma, as contribuições para a previdência privada passaram a ser tributadas na fonte, ou seja, no momento em que os segurados procediam ao recolhimento das contribuições, havia o desconto do imposto de renda.

Após, com a instituição da Lei 9.250/1995, a sistemática de recolhimento da exação foi novamente alterada, voltando a incidir somente no momento do resgate.

Desse modo, a incidência do imposto de renda sobre o resgate - seja ele em cota única ou em parcelas de complementação de aposentadoria - dos valores vertidos às instituições de previdência privada, entre 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995 constitui bis in idem, sendo vedada a bitributação no Sistema Tributário Nacional.

Corroborando o entendimento, trago à colação julgados do STJ e deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA.

1. Os recebimentos de benefícios e resgates decorrentes de recolhimentos feitos na vigência da Lei 7.713/88, não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda, mesmo que a operação seja efetuada após a publicação da Lei 9.250/95. Precedentes da Corte: REsp n.º 412.945/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 29/04/2002; REsp n.º 175.784/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15/10/2001; REsp n.º 229.701/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 04/02/2002.

2. É imperioso perquirir, quer se trate da percepção de benefícios decorrentes de aposentadoria complementar, quer se trate de resgate de contribuições quando do desligamento do associado do plano de previdência privada, sob que regime estavam sujeitas as contribuições efetuadas, para fins de incidência do imposto de renda.

3. Recolhidas as contribuições sob o regime da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), com a incidência do imposto no momento do recolhimento, os benefícios e resgates daí decorrentes, não são novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do bis in idem. Por outro lado, caso o recolhimento tenha se dado na vigência da Lei 9.250/95 (a partir de 1º de janeiro de 1996), sobre os resgates e benefícios referentes a essas contribuições incidirá o imposto.

4. Embargos de declaração conhecidos, mas desprovidos.

(STJ, Edcl no AgRg 629262/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 05/09/2005)

RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA TURMA.

1. Na repetição de exação indevida de imposto de renda, o prazo prescricional começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, computados desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. (EREsp. 289.031/HUMBERTO).

2. O STJ proclamou que em se tratando de resgate ou recebimento de benefício da Previdência Privada, observa-se o momento em que foi recolhida a contribuição: se durante a vigência da Lei 7.713/88, não incide o imposto quando do resgate ou do recebimento do benefício (porque já recolhido na fonte) e, se após o advento da Lei 9.250/95, é devida a exigência (porque não recolhido na fonte).

3. Nego provimento a ambos os agravos regimentais.

(STJ, AgRg no AgRg no Resp 462852/DF, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15/12/2003)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROVENTOS. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. PREVIDÊNCIA PRIVADA. LEI 7.713/88. LEI 9.250/95. ISENÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A Lei n. 7.713/88 determinou a inclusão, na base de cálculo do Imposto de Renda, das importâncias relativas às contribuições mensais efetuadas pelos beneficiários às entidades de previdência privada.

2. A incidência da exação sobre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria, correspondentes às contribuições feitas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, configura bitributação.

3. As regras relativas ao imposto de renda incidente sobre a complementação de aposentadoria, contidas na Lei n. 9.250/95, somente se aplicam às contribuições e benefícios recebidos após a sua vigência.

4. Os valores a serem repetidos, na espécie, devem ser corrigidos exclusivamente pela Taxa SELIC (artigo 39, § 4º da Lei n. 9.250/95), a partir de 1º de janeiro de 1996, afastada a aplicação de quaisquer índices de correção monetária ou juros de mora autônomos, por representar a cumulação de juros reais e fator de atualização da moeda já considerados nos cálculos fixadores daquela Taxa.

5. Vencida a Fazenda Pública devem os honorários advocatícios ser arbitrados observando-se o disposto no § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil.

(TRF 1ª Região, 8ª Turma, rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, DJ de 19/11/2004)

Logo, devida a repetição dos valores recolhidos, pela ré, a título de imposto de renda sobre as parcelas vertidas ao fundo de previdência privada, no momento do resgate ou de percepção das parcelas relativas à aposentadoria complementar no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995.

Todavia, na repetição do indébito devo observar, também, a data de aposentadoria dos autores, porquanto, a partir desse momento, eles deixaram de contribuir e passaram a receber as contribuições.

5. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Quanto aos consectários da sucumbência, esclareço que é legítima a incidência de correção monetária, desde o recolhimento indevido, quando se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei tributária.

O Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento segundo o qual aplica-se a taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) nos casos de repetição e compensação de tributos, nos termos da Lei 9.250/95, art. 39, § 4º, incidindo a desde de 1º de janeiro de 1996.

Em razão da aplicação da taxa SELIC, não mais tem eficácia o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do CTN, dessa forma, uma vez que os juros de mora somente têm aplicação a partir do trânsito em julgado, e, no presente caso, ocorrerá com a incidência da taxa SELIC, portanto, não há de se falar na estipulação dos referidos juros, diante da impossibilidade de cumulação.

6. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS

Pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte no sentido de que devem ser incluídos no cálculo da correção monetária os índices expurgados da inflação, no intuito de recompor o poder aquisitivo da moeda, conforme ementa abaixo colacionada:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a atualização monetária não se constitui em um plus, mas, tão-somente, a reposição do valor real da moeda. sendo o IPC o índice que melhor reflete a realidade inflacionária. É uniforme o posicionamento de que são devidos, para fins de correção monetária de débitos judiciais, os percentuais dos expurgos inflacionários verificados na implantação dos Planos Governamentais "Verão" (janeiro/89 - 42,72% - e fevereiro/89 - 10,14%), "Collor I" (março/90 - 84,32% -, abril/90 - 44,80% -, junho/90 - 9,55% - e julho/90 - 12,92%) e "Collor II" (13,69% - janeiro/91 - e 13,90% - março/91).

2. (....)

3. (....)

4. Precedentes das egrégias Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior.

5. Recurso provido.

(REsp 524092/DF, Relator Min. José Delgado, publicado no DJ/I, de 15/09/2003, p. 270).

Destarte, devem ser incluídos os expurgos inflacionários nos cálculos da liquidação, a fim de que a correção monetária do quantum a ser restituído seja plena e integral, nos moldes descritos no julgamento do REsp 524092/DF, acima colacionado, quais sejam, janeiro/89 - 42,72%, fevereiro/89 - 10,14%, março/90 - 84,32%, abril/90 - 44,80%, junho/90 - 9,55%, julho/90 - 12,92%, fevereiro/91 - 13,69% e março/91 - 13,90%.

No mês em que for aplicado o índice expurgado, ele não será empregado cumulativamente com outro índice.

Com relação à aplicação da correção monetária do Plano Real (IGP-M de julho e agosto de 1994), adoto o firme entendimento do STJ no sentido de não ser devido expurgo inflacionário no período. A propósito, destaco:

TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. PLANO REAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não houve expurgo inflacionário no período do Plano Real.

2. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial.

(STJ, AgRg no Ag 627.199/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05/09/2005, p. 357.)

7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto à fixação da condenação a título de custas e honorários advocatícios, entendo não merecer reforma a sentença, pois deve ser aplicada a sucumbência recíproca, em razão de ter a parte autora decaído de parte considerável do pedido, tendo em vista que pleiteou a isenção de toda a contribuição efetuada à entidade de previdência privada durante o tempo de trabalho, sendo-lhe devida a restituição do que foi indevidamente recolhido a título de imposto de renda apenas no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995.

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, no entanto, determino a aplicação da sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC.

6. DISPOSITIVO:

Ante o exposto, não conheço da apelação dos autores e nego provimento à apelação da União (Fazenda Nacional) e a remessa oficial.

É como voto.

Jurisprudências Relacionadas

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CÓPIAS DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIV...

CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - MILITAR - REVERSÃO DE PENSÃO ESPECIAL - FILHA...

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIOS. VINCULAÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-...

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APOSENTADORIA RURAL POR IDADE - C...

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA INTEGRAL PO...

Jurídico - Ebooks, Vídeo-Aulas e Infoprodutos | ITNT
Conheça
Saiba Mais
Redes Sociais
Parceiros
Desenvolvimento
  • Control Alt Web - Soluções Web