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ADMINISTRATIVO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. QUINTOS. ACUMULAÇÃO. ART. 192 DA LEI Nº. 8.112/90. POSSIBILIDADE. SERVIDOR APOSENTADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº. 1.711/1951. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº. 269 DA SÚMULA DO STF.

I - Lei nº. 8.112/1990 não proíbe a percepção cumulativa da gratificação prevista em seu art. 62 com as vantagens do art. 192 do mesmo diploma legal.

II - Não é possível a cumulação das vantagens previstas nos art. 184 da Lei nº. 1.711/51 e no art. 2º da Lei nº. 6.732/79, quintos, se a aposentadoria deu-se na vigência das referidas normas, porquanto havia expressa vedação contida no art. 5º da Lei nº. 6.732/79. Precedentes.

III - O mandado de segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, não cabendo a repetição de indébito na estreita via da ação mandamental (enunciado nº. 269 da súmula do SFT).

IV - Denegação da segurança, em relação aos impetrantes aposentados sob a égide da Lei nº. 1711/51 (item II retro). Concessão parcial da segurança, quanto aos impetrantes que implementaram os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº. 8.112/1990 (item III supra).

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado por MARIA APPARECIDA DE FREITAS VALLADÃO E OUTROS (AS), servidores públicos federais aposentados da Justiça Federal de Primeira Instância da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, em face de ato praticado pelo Exmo. Sr. Desembargador Federal Presidente, consistente na determinação de suspender o pagamento das vantagens previstas no art. 192 da Lei nº. 8.112/1990, cumulativamente com a gratificação prevista no art. 621 desse mesmo diploma legal.

2.Em suas razões, alegam os impetrantes ter exercido, "quando na ativa, as funções inerentes aos cargos efetivos de que eram titulares, concomitantemente com atribuições inerentes às Funções Gratificadas do Grupo D. A. I. - Direção e Assistência Intermediárias e aos Cargos em Comissão do Grupo D. A. S. - Direção e Assessoramento Superior instituídos na conformidade da Lei nº. 5.645, de 10 de dezembro de 1970, a que se reporta o art. 62 da Lei 8.112, de 1990" (fl. 07).

3.Por intermédio da CIRCULAR/DIGES/PRESI N. 013, de 18 de abril de 2001, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Tourinho Neto, então Presidente deste Tribunal, determinou "providências quanto à suspensão do pagamento da vantagem prevista no art. 192 da Lei 8.112/90 de todos os servidores inativos e pensionistas, que recebam essa vantagem juntamente com a dos quintos prevista na Lei 8.911/94 (Decisão n. 062/2001 - TCU - 2ª Câmara, sessão de 15/03/2001, publicada no DOU de 04/04/01)" (fl. 100).

4.Argumentam os impetrantes que o direito de permanecer recebendo, juntamente com os proventos de aposentadoria, as vantagens acima referidas, já se incorporou a seu patrimônio individual, "sob o manto da garantia constitucional que tutela o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada...." (fl. 36), razão pela qual requerem seja concedida definitivamente a segurança, com o reconhecimento do direito à percepção das vantagens acima referidas, juntamente com as demais vantagens que integram sua aposentadoria, bem como seja também determinado o pagamento dos valores suprimidos de seus proventos.

5.À fl. 136 foi concedida medida liminar nos seguintes termos:

"Considerando que se trata de pedido para restabelecimento de valor remuneratório que já vinha sendo pago antes de ato administrativo impugnado no presente writ, não incide a vedação das Leis nº 4.348/64, nº 5.021/66, nº 8.437/92 e nº 9.494/97, e

Considerando que o ato administrativo, apesar de atender a decisão em caso similar do Colendo TCU, contraria ato concreto anteriormente praticado com respaldo em decisão do colendo Conselho da Justiça Federal,

Concedo a medida liminar na forma requerida.

(...)" (Fl. 136.)

6.Em suas informações, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Presidente sustenta que determinou a suspensão do pagamento das vantagens previstas no art. 192 da Lei nº. 8.112/90, em cumprimento à decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, e com base no princípio da legalidade e no que preceitua o art. 191 do Regimento Interno daquela Corte de Contas (fls. 140-147).

7.O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 185-191, opina pela parcial concessão da segurança pleiteada, excluindo-se os impetrantes aposentados antes do advento da Lei nº. 8.112/90 e rejeitando o pedido de reposição de parcelas descontadas antes do ajuizamento do Mandado de Segurança.

É o relatório.

VOTO

ADMINISTRATIVO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. QUINTOS. ACUMULAÇÃO. ART. 192 DA LEI Nº. 8.112/90. POSSIBILIDADE. SERVIDOR APOSENTADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº. 1.711/1951. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº. 269 DA SÚMULA DO STF.

I - Lei nº. 8.112/1990 não proíbe a percepção cumulativa da gratificação prevista em seu art. 62 com as vantagens do art. 192 do mesmo diploma legal.

II - Não é possível a cumulação das vantagens previstas nos art. 184 da Lei nº. 1.711/51 e no art. 2º da Lei nº. 6.732/79, quintos, se a aposentadoria deu-se na vigência das referidas normas, porquanto havia expressa vedação contida no art. 5º da Lei nº. 6.732/79. Precedentes.

III - O mandado de segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, não cabendo a repetição de indébito na estreita via da ação mandamental (enunciado nº. 269 da súmula do SFT).

IV - Denegação da segurança, em relação aos impetrantes aposentados sob a égide da Lei nº. 1711/51 (item II retro). Concessão parcial da segurança, quanto aos impetrantes que implementaram os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº. 8.112/1990 (item III supra).

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

A jurisprudência, tanto do egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto desta Corte Regional, já pacificou o posicionamento no sentido da possibilidade de percepção cumulativa da gratificação prevista no art. 62, com as vantagens do art. 192, ambos da Lei nº. 8.112/90, conforme se depreende dos arestos abaixo:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. QUINTOS. ACUMULAÇÃO. APOSENTADORIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que o regime jurídico da Lei 8.112/90 relativo aos quintos (gratificação pelo exercício de cargo em comissão incorporada ao vencimento) e à aposentadoria no serviço público no nível superior ao que o servidor ocupava, ou com bônus, se ocupante do último nível da carreira, permite a acumulação das vantagens, nos termos dos arts. 62 e 192 da referida lei. Precedentes.

2. Hipótese em que os recorrentes foram aposentados na vigência da Lei 8.112/90, razão pela qual fazem jus à acumulação pleiteada.

3. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer os efeitos da sentença." (REsp 577.259/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07.11.2006, DJ 27.11.2006 p. 308)

"ADMINISTRATIVO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. QUINTOS. ACUMULAÇÃO. ART. 192, II, DA LEI Nº 8.112/90. LEGITIMIDADE PASSIVA.

I - A UFMG, tendo personalidade jurídica própria, é parte passiva legítima em ação em que servidor aposentado discute pagamento de proventos.

II - A Lei nº 8.112/90 não proíbe a percepção cumulativa da gratificação prevista em seu art. 62, referente ao exercício de cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento, com a vantagem disposta no art. 192, incisos I e II, do mesmo diploma legal.

III - Incabível, na espécie, interpretação restritiva, distinguindo quando a norma de regência não o faz. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

IV - Negado provimento ao apelo e à remessa." (AMS 2000.01.00.019664-7/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian. Rel. p/ Acor. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Segunda Turma, DJ de 10/10/2002, p.83)

"ADMINISTRATIVO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. QUINTOS. ACUMULAÇÃO. ART. 192, II, DA LEI Nº 8.112/90. INCIDÊNCIA DESTA NA BASE DE CÁLCULO PARA ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO E GAE - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA.

I - A Fundação Universidade de Brasília é parte passiva legítima em ação em que servidor aposentado seu discute pagamento de proventos de sua aposentadoria.

II - A Lei nº 8.112/90 não proíbe a percepção cumulativa da gratificação prevista em seu art. 62, referente ao exercício de cargo ou função de direção, chefia ou assessoramento, com a vantagem prevista no art. 192, incisos I e II, do mesmo diploma legal.

III - Destarte, não cabe ao intérprete, distinguir quando a norma jurídica não o faz, sendo incabível, na espécie, interpretação restritiva, segundo as normas de hermenêutica jurídica.

IV - Todavia, é ilegítimo e, portanto, passível de invalidação, o ato da administração que inclui no cômputo da base de cálculo tanto da GAE quanto do Adicional por Tempo de Serviço a vantagem a que alude o art. 192 da Lei nº 8.112/90, eis que aquelas incidem, apenas, sobre o vencimento básico. Precedentes da Corte.

V - Não merece guarida a alegação de ofensa a ato jurídico perfeito, direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade dos proventos, por tratar, a espécie, de ato ilegal.

VI - Apelação e remessa oficial, parcialmente, providas." (AMS 1999.01.00.107108-6/DF, Rel. Desembargador Federal jirair Aram Meguerian, Segunda Turma, DJ de 27/05/2002, p.23)

2.Cabe, no entanto, ressaltar que, apesar do art. 184 do antigo Estatuto do Servidor Público (Lei nº. 1711/1952) assegurar ao servidor vantagem equivalente à assegurada hoje pelo art. 192 da Lei nº. 8.112/90, vigorava na época a redação do art. 5º da Lei nº. 6.732/1979, que assim dispunha:

"Art 5º Na hipótese de opção pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei nº 1.711, de 1952, o funcionário não usufruirá do benefício previsto no art. 2º desta Lei."

3.Com o advento do novo Estatuto (Lei nº. 8.112/90), essa vedação não foi reproduzida. Tem-se, portanto, que só faz jus à acumulação acima referida aquele servidor que se aposentou após a edição da Lei nº. 8.112/1990, conforme se depreende do enunciado nº. 359 da súmula do STF, o qual preceitua que "ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários". Esse é o entendimento dominante, tanto neste Tribunal, quanto no egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 62, § 2º, e 192 DA LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. DATA DA APOSENTADORIA.

1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que não há nenhuma vedação legal à percepção simultânea do benefício denominado "quintos", previsto no artigo 62, § 2º, da Lei nº 8.112/90, com o regime estabelecido no artigo 192 do mesmo diploma.

2. Referida compreensão não se aplica àqueles que se aposentaram sob a égide das Leis nºs 1.711/52 e 6.732/79, em razão de expressa vedação legal.

3. Ordem concedida tão-somente em relação aos impetrantes que se aposentaram integralmente na vigência da Lei nº 8.112/90." (MS 8.788/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26.05.2004, DJ 24.08.2005 p. 116)

"PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ART. 50 DA LEI Nº 8.112/90 E § 1º DO DECRETO-LEI Nº 4.657/42 - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - NÃO CONHECIMENTO - SERVIDOR PÚBLICO - TÉCNICO DO TESOURO NACIONAL - APOSENTADORIA COM PROVENTOS DO CARGO DE AUDITOR FISCAL - IMPOSSIBILIDADE - INATIVIDADE OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 1.711/51 E LEI Nº 6.732/79 - CUMULAÇÃO DE VANTAGENS - QUINTOS - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 5º DA LEI Nº 6.732/79 - DISSÍDIO PRETORIANO NÃO COMPROVADO.

........................................................................................................................

4 - Impossibilidade de cumulação de vantagens previstas nos art. 184 da Lei nº 1.711/51 e no art. 2º da Lei nº 6.732/79, quintos, se o ato de aposentação deu-se na vigência das referidas normas, porquanto há expressa vedação contida no art. 5º da Lei nº 6.732/79.

5 - A possibilidade de cumulação dos benefícios prevista nos artigos 62 e 192, da Lei nº 8.112/90, não se estende aqueles que se inativaram antes do Regime Jurídico Único, posto que se submeteram os inativos à legislação vigente quando do ato de aposentadoria (Súmula 359/STF).

6 - Precedentes: Resp nº 326595, Rel. Min. FELIX FISCHER e REsp. nº 177518, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO.

7 - Recurso especial conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto desprovido." (REsp 434.023/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 06.05.2004, DJ 02.08.2004 p. 482)

"PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - APOSENTADORIA - ACUMULAÇÃO DAS VANTAGENS DOS ARTS. 192 E 62 DA LEI Nº 8.112/90 - PROVA DA EXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONDIÇÃO ESPECIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL - PROVA DOCUMENTAL E PROVA DOCUMENTADA - REMESSA OFICIAL PROVIDA - APELAÇÕES PREJUDICADAS.

1. O direito líquido e certo contempla conteúdo de caráter eminentemente processual. Com isso, para sua configuração o impetrante deve estar amparado por prova inequívoca e pré-constituída dos fatos que fundamentam a pretensão de direito material, visto que o mandado de segurança, qualifica-se como verdadeiro processo documental, não admitindo dilação probatória. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

2. Prova documental é aquela que representa imediatamente o fato a ser reconstituído. Doutrina.

3. Os documentos juntados não permitem aferir quais dos substituídos foram aposentados antes do advento da Lei nº 8.112/90, quando a incorporação de quintos, prevista no artigo 2º da Lei nº 6.732/79, não poderia ser cumulada com as vantagens previstas nos art. 180 e 184 da Lei nº 1.711/52, então em vigor, ônus que cabia, na espécie, à entidade impetrante.

4. A não comprovação da existência de direito líquido e certo, à míngua de prova pré-constituída, em virtude do conjunto probatório produzido pela entidade impetrante, faz necessária a reforma da sentença concessiva, ressalvado o direito ao acesso às vias ordinárias.

5. Remessa oficial provida, para denegação da ordem.

6. Apelações da Universidade Federal de Goiás e da ANDES prejudicadas." (AMS 1997.01.00.012060-3/GO, Rel. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Primeira Turma, DJ de 19/12/2003, p.10)

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DAS UNIVERSIDADES. ART. 207 DA CF/88. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO SOB A ÉGIDE DA LEI 8.112/90. ACUMULAÇÃO DAS VANTAGENS DOS ARTS. 62 E 192 DA MESMA LEI. POSSIBILIDADE.VANTAGEM DO ART. 184 DA LEI 1.711/52 CUMULATIVA COM QUINTOS DA LEI 6.732/79. IMPOSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA (GAE). ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ATS). INCIDÊNCIA SOBRE AS VANTAGENS PESOAIS. IMPOSSIBILIDADE. LEI DELEGADA N° 13/92. SÚMULA 31 DO TRF-1ª REGIÃO.

1. As Universidades são entidades dotadas de personalidade jurídica própria, gozando de autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial, nos termos do art. 207, da Constituição Federal, tendo legitimidade passiva para as causas que tratam de vantagens de servidores públicos.

2. "A Lei nº 8.112/90, Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos, não veda a acumulação da vantagem prevista em seu art. 62, incorporação pelo servidor que desempenhar função de direção, chefia ou assessoramento, da respectiva gratificação, com a do art. 192, aposentadoria com remuneração do padrão da classe superior." (TRF-1ª Região, AMS 1998.01.00.018432-6/MG, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Amílcar Machado, DJ de 27/08/2001, p. 2539). Precedentes da Corte e do STJ.

3."Os beneficiários de aposentadoria nos termos dos arts. 180 e 184 da Lei nº 1.711/52 não fazem jus à percepção de "quintos ", salvo o direito de opção. (Inteligência do art. 5º da Lei nº 6.732/79)". (cf. TRF1, AC 89.01.24755-0/DF, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Amílcar Machado, DJ de 30/04/2001, p.27).

4. As vantagens previstas no art. 192, II, da Lei n° 8.112, de 1990, ou no art. 184, da Lei 1.711/52, não podem servir como base de cálculo para o recebimento da Gratificação de Atividade Executiva (GAE) ou do Adicional por Tempo de Serviço (ATS), visto que a GAE e o ATS incidem tão-somente sobre o vencimento básico do servidor.

Precedentes da Corte e do STJ.

5. Apelações e remessa oficial parcialmente providas." (AMS 1998.01.00.013143-2/MG, Rel. Juiz Federal Antonio Claudio Macedo Da Silva (conv), Primeira Turma Suplementar, DJ de 11/09/2003, p.61)

4.No ponto em que os impetrantes pleiteiam o ressarcimento dos valores indevidamente suprimidos de seus proventos, tenho que não é factível a concessão do pleito, pois o mandado de segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, não cabendo a repetição de indébito na estreita via da ação mandamental (enunciado nº. 269 da súmula do SFT).

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, em relação àqueles servidores que se aposentaram sob a égide da Lei nº. 1.711/1952, e CONCEDO, EM PARTE, A SEGURANÇA PLEITEADA, para reconhecer o direito dos servidores que implementaram os requisitos necessários à aposentadoria na vigência da Lei nº. 8.112/1990 à percepção das vantagens previstas no art. 192 da Lei nº. 8.112/1990, cumulativamente com a gratificação do art. 62 desse mesmo diploma legal. CASSO, parcialmente, a medida liminar anteriormente concedida, no que tange à percepção dos valores retroativamente de maio a julho de 2001, por ajuizado o feito em agosto do ano de 2001. Custas ex lege. Honorários advocatícios incabíveis na espécie.

É como voto.

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