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Previdenciário. Aposentadoria invalidez. Neoplasia. Mastectomia radical bilateral. Linfedema. Laudo pericial. Demais provas. Literatura médica. CPC, arts. 131 e 436. Benefício concedido.

I - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento (CPC, art. 131).

II - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art. 436).

III - O magistrado não se vincula ao laudo pericial, devendo utilizar-se dos elementos dos autos para formar seu livre convencimento. Inteligência do art. 436 do CPC.

IV - Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas à prova pericial, sobretudo quando não foi esta desprezada.

V - Laudo pericial que, apesar de concluir pela ausência de invalidez, afirma haver permanente perda anatômica ou redução da capacidade de trabalho e que a autora apresenta seqüelas definitivas que dificultam o exercício da atividade laborativa.

VI - Atestado médico certificando a mastectomia e posterior surgimento de linfedema.

VII - Laudo de exame patológico comprovando mastectomia radical e esvaziamento ganglionar das axilas.

VIII - Literatura médica acostada ao voto em que se demonstra a ocorrência de linfedema decorridos vários anos após a mastectomia radical, suas conseqüências e reduções de capacidade laboral, inclusive morbidez, tanto psicossomática como psico-emocional.

IX - Invalidez causada pelo linfedema conseqüente à mastectomia radical torna irrelevante o fato de a autora ter-se mantido no emprego da época da cirurgia por mais cerca de 3 a 4 anos.

X - Inexistência de metástase ou progressão da neoplasia é irrelevante para caracterização ou não da invalidez (item IX retro).

XI - Termo inicial do benefício fixado na data da formalização do pedido administrativo de auxílio-doença.

XII - Correção monetária pelos índices oficiais (Lei 6.899/81 e Manual de Cálculos do Conselho de Justiça Federal), a partir de cada mês de referência.

XIII - Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados os relativos ao período anterior da citação a partir da data desta e os demais a partir de cada mês de vencimento.

XIV - Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, representado este pela soma das parcelas vencidas até a data em que iniciado o julgamento, incluídos correção monetária e juros, por proferida condenação somente nesta 2ª instância (adaptação da Súmula 111/STJ).

XV - Isenção de custas remanescentes pelo réu, Lei Estadual de Minas Gerais 12.427/96, art. 10, e Lei Federal 9.289/96, art. 4º, I.

XVI - Inexistência de custas a repor para a autora, por processado o feito sob o benefício da assistência judiciária gratuita.

XVII - Apelação da autora parcialmente provida. Ação julgada procedente em parte. Benefício de auxílio-doença, depois aposentadoria por invalidez concedido.

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento parcial à Apelação da Autora e julgar procedente, em parte, a ação.

2ª Turma do TRF da 1ª Região - 05.04.06.

Jirair Aram Meguerian

Des. Fed. Relator

Relatório

O Ex.mo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pela autora contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Comarca de Cambuí/MG, que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e condenou-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa, todavia, a execução da verba de sucumbência, por litigar a autora sob o pálio da Justiça Gratuita. A sentença fulcrou-se na conclusão do laudo pericial de inexistência de invalidez.

Aduz a apelante que restou comprovado ser ela portadora de neoplasia bilateral, de ambas as mamas, pois era portadora de tumores primários e sincrônicos e que, em novembro de 1992, foi submetida a mastectomia radical modificada bilateral e apresentou, em conseqüência do tratamento cirúrgico, linfedema pós-mastectomia bilateral, não mais podendo desenvolver atividade laborativa como sempre exerceu, estando, portanto, inválida para suas funções profissionais.

Alega que, apesar de ter retornado ao mercado de trabalho, não pode se manter laborando, em razão da cirurgia a que foi submetida, o que lhe causou constantes problemas de saúde, até ser demitida em 1996, e que desde então não mais conseguiu trabalho, pois não logra aprovação em todos os exames médicos admissionais por ser portadora de neoplasia maligna.

Assevera que o perito judicial consignou que a cirurgia tem como seqüela comum as dores em membros superiores, principalmente em caso de esforço.

Sustenta, por fim, que, como em toda sua atividade laboral prestou serviços como psicóloga empresarial e que, sendo o CA uma doença não totalmente curável, podendo manifestar-se a qualquer tempo, as empresas em seu exame médico admissional notarão a seqüela da mastectomia, reprovando-a.

Com as contra-razões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Jirair Aram Meguerian

Des. Fed. Relator

VOTO

Previdenciário. Aposentadoria invalidez. Neoplasia. Mastectomia radical bilateral. Linfedema. Laudo pericial. Demais provas. Literatura médica. Cpc, arts. 131 e 436. Benefício concedido.

I - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento (CPC, art. 131).

II - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (CPC, art. 436).

III - O magistrado não se vincula ao laudo pericial, devendo utilizar-se dos elementos dos autos para formar seu livre convencimento. Inteligência do art. 436 do CPC.

IV - Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas à prova pericial, sobretudo quando não foi esta desprezada.

V - Laudo pericial que, apesar de concluir pela ausência de invalidez, afirma haver permanente perda anatômica ou redução da capacidade de trabalho e que a autora apresenta seqüelas definitivas que dificultam o exercício da atividade laborativa.

VI - Atestado médico certificando a mastectomia e posterior surgimento de linfedema.

VII - Laudo de exame patológico comprovando mastectomia radical e esvaziamento ganglionar das axilas.

VIII - Literatura médica acostada ao voto em que se demonstra a ocorrência de linfedema decorridos vários anos após a mastectomia radical, suas conseqüências e reduções de capacidade laboral, inclusive morbidez, tanto psicossomática como psico-emocional.

IX - Invalidez causada pelo linfedema conseqüente à mastectomia radical torna irrelevante o fato de a autora ter-se mantido no emprego da época da cirurgia por mais cerca de 3 a 4 anos.

X - Inexistência de metástase ou progressão da neoplasia é irrelevante para caracterização ou não da invalidez (item IX retro).

XI - Termo inicial do benefício fixado na data da formalização do pedido administrativo de auxílio-doença.

XII - Correção monetária pelos índices oficiais (Lei nº 6.899/81 e Manual de Cálculos do Conselho de Justiça Federal), a partir de cada mês de referência.

XIII - Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados os relativos ao período anterior da citação a partir da data desta e os demais a partir de cada mês de vencimento.

XIV - Honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, representado este pela soma das parcelas vencidas até a data em que iniciado o julgamento, incluídos correção monetária e juros, por proferida condenação somente nesta 2ª instância (adaptação da Súmula 111/STJ).

XV - Isenção de custas remanescentes pelo réu, Lei Estadual de Minas Gerais 12.427/96, art. 10, e Lei Federal 9.289/96, art. 4º, I.

XVI - Inexistência de custas a repor para a autora, por processado o feito sob o benefício da assistência judiciária gratuita.

XVII - Apelação da autora parcialmente provida. Ação julgada procedente em parte. Benefício de auxílio-doença, depois aposentadoria por invalidez concedido.

O Ex.mo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

A r. sentença apelada assim se fundamenta:

................................................................

A discussão dos autos gira em torno de ser a Autora totalmente inválida para exercer atividade profissional e nesse tocante, é bom observar que ela exercia a função de Analista de Recursos Humanos Pleno, como se observa da cópia de sua carteira de trabalho, às fls. 37, até 30.04.1996.

De outro lado, quando a Autora ingressou com recurso administrativo contra a decisão que lhe negou o benefício, apontou as razões pelas quais entendia que aquela decisão deveria ser modificada, como se lê de suas argumentações às fls. 21/22.

Ali, ela relata os problemas pelos quais passou e as razões de seu pedido de aposentadoria por invalidez, muito embora, na esfera administrativa, tal pedido tenha sido de auxílio doença.

De qualquer forma, observo que a dificuldade laborativa da Autora, salvo melhor juízo, pode ser compreendida como a de muitas pessoas desempregadas, ou seja, não se consegue emprego facilmente, desde a época do pedido administrativo da Autora até, e mais ainda nos dias atuais.

É porque a Autora recebeu auxílio doença no período compreendido entre 11.11.92 até 06.01.93 (fls. 53) mas trabalhou até 30.04.96, ou seja, permaneceu mais três anos trabalhando após ter sofrido intervenção cirúrgica o que, só por si, já demonstraria que, mesmo com a ocorrência de tal fato, ela permanecia capacitada para o trabalho.

Restaria saber se após sair do emprego, estaria incapacitada para o exercício profissional.

A perícia médica levada a efeito mostra que a Autora tem capacidade para o trabalho.

A resposta do perito ao 2º quesito formulado pelo Juízo, esclarece que a Autora pode exercer trabalho, mesmo em outra atividade, ao contrário do que foi transcrito às fls. 105 pela Autora, talvez por equívoco mas, de qualquer forma, não se trata de incapacidade total e permanente e que a impossibilita de exercer atividades profissionais.

Constatou-se, assim, pela perícia, que a Autora não está incapacitada para o trabalho e se assim é, não tem mesmo direito à aposentadoria por invalidez.

A parte da previdência que colabora um pouco com situações adversas para aqueles que não conseguem emprego, é a concessão do seguro desemprego, mas isso foi concedido à Autora até 31.10.1996 (fls. 53).

Como no início mencionado, a prova dos autos deveria se resumir em saber se a Autora tem ou não condições para exercer atividade profissional e a perícia médica responde que ela tem condições.

O art. 42 da Lei 8.213/91, estabelece que a aposentadoria por invalidez será concedida a quem ...for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência... e como se viu, esse não é caso da Autora.

É certo que a manifestação da Dra. Promotora de Justiça às fls. 101 não pode ser considerada como prova de que a autora está exercendo a profissão de psicóloga mas a própria Autora, quando recorreu da decisão administrativa, deixou de evidenciar que o problema era o enfrentado por inúmeras pessoas que pretendem se estabelecer em alguma atividade profissional, qual seja, ...só acontece a longo prazo, pois a simples instalação de um consultório não garante grande número de pacientes... (fls. 21).

Também é certo, como argumentou a Autora naquela oportunidade que não poderia ...começar a atender visando apenas a parte financeira, pois não consigo falar e nem lidar muito bem com a minha mutilação... (fls. 21).

Entretanto, isso prova também, que a possibilidade de atividade laborativa por parte da Autora existia, muito embora dependesse de uma reabilitação, eventualmente física, mas acima de tudo psicológica, até porque, é sabido o sofrimento interior das mulheres que passam por tal problema.

Mesmo assim, é de se ponderar que, conseguindo ultrapassar os obstáculos interiores, sociais, psíquicos, estéticos que afligem as mulheres acometidas de tal mal, perfeitamente possível se torna a atividade profissional e, não raro, com muito mais desprendimento, com muito mais compreensão a respeito dos problemas seus e de terceiros, com muito mais competência, do que aqueles que não passaram pelos percalços a que se submeteu a Autora.

Em analisando, assim, as provas dos autos, não vejo como conceder à autora, aposentadoria por invalidez porque, definitivamente, ela não é inválida para produzir, para trabalhar, para oferecer mais ainda, sua capacidade de contribuir.

...............................................................

O laudo pericial, por sua vez, fls. 90/91, singelo, telegráfico, responde aos quesitos apenas com sim e não sem fundamentar a resposta, iniciando-se com curta explanação, nos seguintes termos:

A autora foi submetida a Mastectomia bilateral, radical, com Esvaziamento Ganglionar extenso nas axilas.

Tal cirurgia tem como seqüela comum as dores em membros superiores principalmente nos esforços. Esta é a queixa no caso em tela.

O restante do laudo, respostas sim e não, para se tornar compreensível deve ser confrontado pelos respectivos quesitos, oficiais, do MM. Juízo, fl. 89, e do INSS, fls. 87, senão vejamos:

3.1. Quesitos Oficiais.

3.1.1. O(a) autor(a) sofre de lesão ou perturbação funcional"

Resposta: SIM.

3.1.2. Essa lesão ou perturbação funcional determina incapacidade total e permanente para o trabalho"

Resposta: NÃO.

3.1.3. Essa lesão ou perturbação funcional impede o exercício da atividade, mas permite o de outra"

Resposta: SIM.

3.1.4. Essa lesão ou perturbação funcional determina, permanentemente, perdas anatômicas ou redução da capacidade de trabalho"

Resposta: SIM.

3.1.5. Essas perdas anatômicas ou redução de capacidade laborativa impedem, por si só, o desempenho da atividade que exerce, porém não o de outras de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional"

Resposta: NÃO.

3.2. Quesitos do INSS.

3.2.1. Qual a natureza da doença da Autora" Que elementos objetivos de exame clínico comprovam o diagnóstico"

Resposta: Câncer de mama, bilateral. Ausência de ambas as mamas retiradas cirurgicamente.

3.2.2. A Autora está acometida de doença que a incapacita para o exercício da atividade que vinha exercendo"

Resposta: NÃO.

3.2.3. Em caso positivo: Apesar dessa incapacidade, está apta para o exercício de outra atividade"

Resposta: -

3.2.4. Apresenta a Autora seqüelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional que dificultem o exercício da atividade laborativa"

Resposta: SIM.

Diante da pobreza de dados e total ausência de fundamentação do laudo pericial, cabe, no presente caso, aplicar o art. 436 do CPC, passando a examinar os demais dados contidos nos autos, a teor do precedente do colendo STJ, in RTJE 117/2005, referido como nota 16 ao art. 436, in CPC, Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 37ª ed., Saraiva, fl. 483, a saber:

Na livre apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos periciais, podendo, para o seu juízo, valer-se de outros elementos de prova existente nos autos...

Analisando, em primeiro lugar, o próprio laudo, vemos que o louvado perito confirma a existência da mastectomia bilateral radical e esvaziamento ganglionar extenso nas axilas, item 2 retro, o que configura lesão ou perturbação funcional, subitem 3.1.1 e impede o exercício da atividade da autora, subitem 3.1.3, apesar de permitir o de outra atividade, sem olvidar que tal lesão determina permanente redução da capacidade de trabalho, subitem 3.1.4, além de grave perda anatômica, e que efetivamente tais condições causam perdas e/ou redução da capacidade funcional, cuja ocorrência, por sua vez dificulta o exercício da atividade laboral, subitem 3.2.4.

Vê-se que o próprio laudo sinaliza, apesar das conclusões da sentença, na possibilidade da efetiva existência da invalidez, apesar de não afirmar categórica e conclusivamente tal fato. Dessa forma, conforme exposto no item 4 supra, com fulcro no art. 436 do CPC, merece que o juízo complemente essas informações do perito, partido-se, obviamente, do laudo, com outros dados contidos em peças que se encontram nos autos, como atestados médicos e laudos de exames patológicos, comparando-se todo esse conjunto probatório, com a competente literatura médica para se chegar a uma conclusão concreta, definitiva e realística sobre a situação psicossomática da autora e suas condições psico-emocionais, tudo resultante da mastectomia radical e suas conseqüências no tempo.

Alerto que esse enfoque é perfeitamente viável, harmoniza-se com a lei processual e encontra apoio no colendo STJ, conforme precedentes que cito, em especial o item 7.2 infra:

7.1 - AgRg no Agravo de Instrumento 587.628/RS, julgado em 19/05/2005, 5ª Turma, relator eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima, com a seguinte ementa:

Processual civil. Servidor público. Adicional de insalubridade. Embargos de declaração. Violação ao art. 535 do cpc. Inexistência. Perícia judicial. Afastamento. Regularidade. Art. 436 do CPC. Apreciação das condições de insalubridade. Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido.

1 - Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não ocorre omissão no acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara sobre a questão posta nos autos, de forma que os fundamentos utilizados foram suficientes para embasar a decisão.

2 - O magistrado não se vincula ao laudo pericial, devendo utilizar-se dos elementos dos autos para formar seu livre convencimento. Inteligência do art. 436 do CPC.

3 - A apreciação da regularidade, ou não, do fornecimento de material de proteção a servidor público e, portanto, da existência das condições de insalubridade, implicaria o reexame de matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). Precedente.

4 - Agravo regimental improvido.

7.1.1 - Cabe destacar no voto no ilustrado relator:

A decisão agravada foi assim concebida (fls. 102 e 103):

...............................................................

No que concerne ao mérito, em aplicação do princípio do livre convencimento motivado, não há irregularidade na decisão que, suficiente fundamentada, afasta as conclusões do perito oficial, acatando outra que tenha realizado análise mais precisa e completa. Nesse sentido: REsp 510.222/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 23.08.04, p. 264.

In casu, a decisão recorrida entendeu que, quanto à imprestabilidade ou inutilidade do material (de proteção individual fornecido aos agravantes), como alegado, não há prova suficiente para atestá-las (fl .45), razão pela qual o direito à gratificação cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão (fl. 50).

E continua (fl.50):

...tanto os agentes químicos como biológicos existentes não se enquadram no anexo 14 da NR 15, Portaria 3.214/78, porquanto o manuseio de sabão, detergente e outros, utilizados em limpeza de banheiros, não podem ser tidos como insalubres, já que seus componentes, manuseados com água, são obstaculizados por outros que compõem o mesmo produto, descaraterizando seus efeitos tóxicos.

Destarte, ainda que vencido fosse tal obstáculo, a apreciação da questão sub judice necessariamente demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AG 501.118/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, 29.11.04, p. 370.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

A decisão agravada merece ser mantida por seus próprios fundamentos.

...............................................................

(...) Ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que considerar pertinente à controvérsia, não estando obrigado a se conformar com o pleito das partes ou com o laudo pericial, mas devendo utilizar-se de seu livre convencimento, a partir dos elementos dos autos (art. 131 e 436 do CPC). Nesse sentido: AgRg no AG 397.142/PE, Rel. Min. Edson Vidigal, Quinta Turma, DJ 29.04.02, p. 311 e REsp 331.400/ES, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, DJ 25.10.04, p. 335.

................................................................

7.2 - Recurso Especial 331.400/ES

(2001/0081396-8), 3ª Turma, relator eminente Ministro Pádua Ribeiro, julgamento em 24.08.04, e respectivos Embargos de Declaração julgados em 17 de março de 2005.

7.2.1 - V. acórdão do REsp assim ementado:

Responsabilidade civil. Erro médico. Cirurgia. Perda de visão. Prova. Perícia. Livre convencimento motivado do juiz.

I - Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas à prova pericial, sobretudo quando não foi esta desprezada.

II - A assertiva do acórdão recorrido de que foi adotado tratamento inadequado nos procedimentos para a cirurgia da autora, que culminou com a perda da visão, envolve matéria probatória, cujo reexame é incabível na via do recurso especial (Súmula 7 - STJ).

III - Recurso especial não conhecido.

7.2.2 - Destaco o voto do eminente Ministro Relator:

(...) E esclareceu, nos seguintes termos, quanto à alegação de não se ter levado em consideração as perícias realizadas, com preferência à literatura médica:

Quanto à opinião do recorrente não me cumpre apreciação pois já manifestei a minha quando do julgamento. Em verdade, a literatura médica fora utilizada em complemento de análise da prova pericial médica produzida que não fora desconsiderada, e sim interpretada. (fls. 286)

Correta está a afirmação do ilustre relator que não excluiu a perícia técnica, como se pode ver do seguinte trecho do voto condutor do acórdão:

...............................................................

Foi questionado ao perito da necessidade de se proceder a um exame pré-operatório tipo ecografia ao que ele respondeu que a ecografia pode detectar patologia que pode levar a um descolamento de retina e que a finalidade desse exame é também constatar o descolamento da retina (fls. 110, 111). No caso do ultra-som B está indicado no pré-operatório Na obra citada, (p. 291, Maria de Lourdes) encontramos: Ultra-sonografia B está indicada nos casos de catarata madura para afastar possibilidade de descolamento de retina, Hemorragia ... Verifica-se dos autos que o Apelado apenas procedeu a tratamento e exames de rotina.

..............................................................

É de se ter em conta o que dispõe o art. 131 do CPC, in verbis:

O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Como já decidiu esta Corte, ...A livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual. (REsp 7.870/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, julgado em 03.12.91).

Além disso, o art. 436 do mesmo estatuto legal, tido como violado, estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

No acórdão atacado foram indicadas as razões de convencimento do relator com base em outros elementos constantes dos autos.

Por outro lado, também não procede a alegação de que o acórdão afastou-se das provas existentes para reformar a sentença com base em literatura médica cuja existência sequer está comprovada (fls. 305).

................................................................

7.2.3. O v. acórdão nos Embargos de Declaração, por sua vez, afirma:

Processual Civil. Embargos de Declaração. Prova Pericial. Outros elementos comprobatórios. Livre convencimento.

I - Apresentados os motivos de seu convencimento, pode o juiz apreciar livremente a prova, considerando os elementos existentes nos autos, sem estar adstrito apenas à prova pericial, sobretudo quando não foi esta desprezada.

II - Embargos de declaração rejeitados.

7.2.4. Seu voto condutor leciona:

O acórdão ora embargado foi claro ao afirmar que a prova pericial não foi excluída. Nessa parte, assim está redigido o voto condutor do acórdão , verbis:

................................................................

As razões do convencimento dos ilustres julgadores está adstrita a elementos vários constantes dos autos. A assertiva do embargante de que o acórdão recorrido deixou de acatar o laudo pericial para aceitar literatura médica sem comprovação de sua existência, também foi examinada no acórdão ora embargado, que citou trecho do acórdão recorrido, nos seguintes termos:

................................................................

Reconheceu-se que o ora embargante obrou com culpa na modalidade negligência omissiva, deixando de agir com os cuidados que o caso requeria, pelo que não há qualquer mácula no aresto recorrido.

.................................................................

7.3 - Ainda, REsp 673.741/PB, 2ª Turma, julgado em 03.02.05, relator eminente Ministro João Otávio Noronha, cujo v. acórdão assim está ementado:

Tributário. Imposto de renda. Isenção. Neoplasia maligna. Início do benefício. Laudo médico oficial. Desnecessidade.

1 - Conforme estabelecido no art. 6º , inciso XIV, da Lei 7.713/88, são isentos do imposto de renda os benefícios de aposentaria percebidos por portadores de neoplasia maligna.

2 - Nos termos do art. 30 da Lei 9.250/95, a isenção tributária somente poderá ser concedida mediante a comprovação da moléstia por laudo pericial emitido por serviço médico oficial.

3 - A norma do art. 30 da Lei 9.250/95 não vincula o Juiz, que, nos termos dos arts. 131 e 436 do Código de Processo Civil, é livre na apreciação das provas acostadas aos autos pelas partes litigantes.

4 - Recurso especial parcialmente provido.

7.3.1 - Cabe destacar do v. voto condutor:

..............................................................

Por outro lado, a norma contida no art. 30 da Lei 9.250/95 condiciona o reconhecimento da isenção do imposto de renda à comprovação oficial das doenças relacionadas no inciso XIV do art. 6º da Lei 7.713/88.

Contudo, a determinação do art. 30 da Lei n. 9.250/95 tem como destinatária a Fazenda Pública, impondo-lhe a concessão da isenção tributária nas circunstâncias nela previstas; e, de outra forma, não poderia se conduzir a Administração porque, em se tratando de isenção tributária, não há discricionariedade.

Todavia, em sede de ação judicial, em que prevalecem os princípios do contraditório e da ampla defesa, pode a parte utilizar-se de todos os meios de provas em direito admitidos na perseguição do reconhecimento de seu direito, de forma que não está o magistrado adstrito aos termos do mencionado dispositivo legal, uma vez que é livre na apreciação das provas. Por conseguinte, não está adstrito ao laudo médico oficial, podendo valer-se de outras provas produzidas no curso da ação cognitiva.

O Código de Processo Civil, nos termos dos arts. 131 e 436, consagrou o princípio da persuasão racional em matéria de interpretação de prova. E, não foi por outro motivo que, no acórdão recorrido, considerou-se comprovada a doença do autor desde dezembro de 2000, com amparo nos laudos médicos constantes das fls. 12/16.

Fica, portanto, sob esse aspecto, mantido o acórdão recorrido.

................................................................

Vejamos as demais provas dos autos que complementam e esclarecem o laudo pericial (item 6 retro).

8.1 - O atestado médico à fl. 14, datado de março de 1997, certifica que a autora

...é portadora de neoplasia maligna bilateral das mamas, e em novembro de 1992 foi submetida a mastectomia modificada bilateral.

................................................................

8.2 - Esclarece mais, coincidindo com as afirmações do perito, que:

................................................................

Apresentou, em conseqüência do tratamento cirúrgico, linfedema pós-mastectomia bilateral, o que dificulta e limita atividades físicas, apesar de estar assintomática oncologicamente, desde então.

8.3 - Os laudos patológicos datados de novembro de 1992, fls. 12 e 13, por sua vez, atestam:

8.3.1 - Fl. 12:

O material recebido para exame consta de produto de mastectomia radical à esquerda modificada a Patey pesando 1000g e medindo 25,0 x 15,0 x 8,0 cm. A mama se encontra parcialmente revestida por retalho elíptico de pele que mede 12,5 x 10,0 cm e exibe cicatriz cirúrgica recente medindo 3,5 cm de comprimento, situada em região periareolar. O mamilo é protuso e mede 3,5 cm. Sob a cicatriz observa-se cavidade cirúrgica de 3,5 cm de diâmetro em cujas bordas há tecido brancacento, denso, de consistência firme, com áreas avermelhadas de aspecto hemorrágico. Esta cavidade ocupa união dos quadrantes internos. No quadrante inferior externo observa-se área esbranquiçada, endurecida, circundando cavidade cirúrgica que mede 2,0 cm no maior eixo. Foram dissecados os linfonodos axilares medindo, o maior, 2,8 cm no maior eixo. Este linfonodo pertence ao grupo axilar inferior e exibe superfície de corte acastanhada.

Fragmentos representativos são submetidos a exame histológico.

A) união dos quadrantes internos: 2b 8f; B) QIE: 1b 3f; C) QSE: 1b 3f; D) mamilo + cicatriz: 1b 3f; E) grupo superior: 1b 2f; F) grupo médio: 1b 6f; G) grupo inferior: vários b 33f.

8.3.2 - Fl. 13:

O material recebido para exame consta de produto de mastectomia radical à direita modificada a Patey pesando 700g e medindo 20,0 x 18,0 cm. A mama se encontra parcialmente revestida por retalho de pele ovalado que mede 18,0 x 16,0 cm e exibe cicatriz cirúrgica semilunar medindo 3,0 cm de comprimento, situada em região periareolar. O mamilo é retraído. Sob a cicatriz observa-se oco cirúrgico de 2,5 cm de diâmetro, contendo coágulo sanguíneo, rodeado por tecido branco-amarelado opaco.

Foram dissecados os linfonodos axilares medindo, o maior, 2,0 cm no maior eixo. Este linfonodo pertence ao grupo axilar inferior e exibe superfície de corte amarelada.

Fragmentos representativos são submetidos a exame histológico. A) mama: 1b 4f; B) mamilo: 1b 1f; C) grupo superior: 1b 6f; D) grupo médio: 1b 4f; E) grupo inferior: 4b 26f.

8.4 - Comprova-se, assim, além da mastectomia bilateral radical, a afirmativa de que a autora foi submetida a esvaziamento ganglionar extenso das axilas do laudo pericial, fl. 90, o que além da seqüela de dores nos membros superiores, justifica o linfedema secundário pós-mastectomia, atestado à fl. 14, conforme se demonstra pela literatura médica que anexo ao voto, verbis:

8.4.1 - Neoplasia de Mama e Reabilitação Fisioterapêutica no Pós Cirúrgico de Mastectomia. Monografia de Renner Borges Campos e Wilsiane Gonçalves Vieira, sob orientação do Prof. Sidney R. Resende, co-orientadores Dr. Antônio Eduardo R. Carvalho e Drª Renata S. Bittencourt, Universidade Católica de Goiás, Depto. De Enfermagem e Fisioterapia, Goiânia, 2003:

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Mastectomia radical à Halsted, hoje conhecida como mastectomia radical clássica, esta técnica baseia-se na retirada total da mama com adequadas margens de segurança de pele e tecido subcutânea adjacente, em monobloco com a remoção dos músculos peitoral maior e menor e o tecido adiposo da região axilar, onde estão contidos os linfonodos da cadeia axilar. Esta técnica se alicerçava no conhecimento da importância da disseminação linfática do câncer de mama e tornou-se progressivamente conhecida e praticada em todo o mundo. Até hoje representa um procedimento correto e é realizada em larga escala em centros que atendem pacientes com tumores localmente avançados, segundo Barros & Pinotti, 2000, apud Mastrella.

Mastectomia radical modificada, inicial-mente preconizada por Patey, em 1948, esta técnica preserva o músculo peitoral maior, o que proporciona melhores resultados estéticos em termo de silhueta da parede torácica. Posteriormente, foi modificada por Madden e Auchincloss, que não retiravam também o músculo peitoral menor diante da possibilidade de um completo esvaziamento axilar, segundo Silva & Vianna, 2000, apud Mastrella.

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As complicações mais freqüentemente observadas após as mastectomias são: lesão nervosa, infecção, necrose cutânea, seroma, hemorragia, disfunção articular do ombro, linfedema e encarceramento nervoso.

Dentre as complicações das cirurgias mamárias, o linfedema do membro superior é a mais comum, podendo acometer as pacientes quando ocorre a linfadnectomia axilar (retirada dos nódulos linfáticos axilares) da região do membro superior homolateral a cirurgia.

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A assistência à mastectomizada deve deixar de ser restrita apenas à remissão da doença à movimentação do braço e ombro, redução do linfedema, mas incorporamos outros, como ajustamento à sua nova imagem corporal, à sua nova condição de saúde, satisfação no relacionamento marital, enfim sua redefinição de ser mulher. Assim a recuperação física e os procedimentos que tratam e removem o câncer têm importância nessa assistência, mas a resposta individual da mulher à doença e tratamento, bem como os serviços de apoio que facilitam o processo de desenvolvimento de sua reabilitação são super-valorizados.

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Essas mulheres estão passando por um grande conflito psico-emocional, no qual fazem uma reflexão de sua vida, de seus conceitos, valores e posturas diante de si mesma e diante da sociedade. Sua identidade, o seu eu está difuso pois está deixando de ser a mulher, a mãe, a esposa, a profissional e passando a ser estigmatizada como a doente, a cancerosa, a mastectomizada, a mutilada. Mas esta visão pode ser dissolvida quando trabalhamos e motivamos a mulher na busca e resgate de sua personalidade e auto-estima, mostrando como características sua capacidade, suas qualidades, feminilidade, sexualidade, seus sonhos, potenciais e realizações.

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Inúmeras condutas fisioterapêuticas podem ser utilizadas no tratamento da paciente submetida à cirurgia de câncer de mama, mas antes de entrarmos com um programa efetivo de reabilitação temos que conhecer algumas complicações e como estas influenciam no processo de reabilitação, precisando ser avaliadas com muito cuidado.

Os indícios de complicações são reportados em até 63,6% em incluem lesão nervosa (0,7% a 4,1%), infecção (5,6% a 14,2%), necrose cutânea (3% a 61%), seroma (até 35%), hemorragia (1,3% a 4,3%), disfunção articular do ombro, linfedema (6,7% a 62,5%) e encarceramento nervoso.

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O linfedema do braço é a principal seqüela morbidade dos procedimentos operatórios para o câncer de mama.

Edema importante de braço, depois da mastectomia radial tem uma incidência que varia de 3 42% em uma série documentada por vários autores. BUDD et al, apud Mamede, citam

autores como BRITTON e NELSON que registraram até 62,5% de casos de edema pós-mastectomia.

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O linfedema pode ocorrer no período pós-o-peratório imediato ou a qualquer momento de 1 a 15 anos depois. A etiologia do linfedema pós mastectomia é controversa, porém resulta provavelmente de uma combinação de fatores, tais como: tipo de cirurgia e a técnica cirúrgica utilizados, linfadenectomia axilar, infecção como erisipela ou linfangite, imobilização do membro superior, e radioterapia, que pode causar fibrose subcutânea, comprimindo vasos e capilares linfáticos. Porém, o linfedema pode aparecer sem que haja nenhum desses fatores envolvidos; nesses casos supõe-se que a paciente já tivesse algum grau de hipoplasia linfática, a qual não havia se manifestado antes e a cirurgia pode ter sido o fator desencadeante.

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8.4.1.1 - Referências bibliográficas:

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8.4.2 - O artigo Análise dos pacientes portadores de linfedema em serviço público, autores: Dr.ª. Andréa Paula Kafejian-Haddad, Doutora, Professora-assistente e Chefe do Serviço de Linfologia, Disciplina de Angiologia e Cirurgia Vascular, Fac. Medicina do ABC, FMABC, Sto. André, SP, Dr. Ohannes Kafejian, Professor titular, Disciplina de Angiologia e Cirurgia Vascular, FMABC e acadêmicos, J. Vasc. Br. 2005, vol. 4, nº 1:

O linfedema é uma doença crônica caracterizada pelo acúmulo de líquido intersticial de alta concentração protéica, decorrente de insuficiência da drenagem linfática por anormalidades congênitas ou adquiridas do sistema linfático1-7. Geralmente, acomete as extremidades, em especial os membros inferiores.

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O linfedema pode ser classificado em primário e secundário, segundo a classificação de Kinmoth. O primário ocorre por alterações congênitas, como : agenesia, hipoplasia ou hiperplasia dos vasos linfáticos, e pode ser subdividido em congênito, precoce e tardio. No linfedema secundário, há alterações adquiridas do sistema linfático devido a traumas, infecções, cirurgias, radioterapia, insuficiência venosa crônica, dentre outras.

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8.4.2.1 - Referências:

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8.4.3 - Linfedema, Prof. Mauro Figueiredo Carvalho de Andrade, doutor em Clínica Cirúrgica pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, responsável pela Unidade de Linfedema da Disciplina de Cirurgia Vascular do Hospital das Clínicas da Fac. de Medicina da Universidade de São Paulo, in Pitta GBB, Castro AA, Burihan E, editores. Angiologia e cirurgia vascular: guia ilustrado. Maceió: UNCISAL/ECMAL & LAVA, 2003:

Linfedema ou edema linfático são sinônimos de aumento de volume de segmentos corpóreos causado por distúrbios do sistema linfático. Pelo fato deste sistema possuir várias funções importantes além do controle dos fluidos teciduais, o edema linfático possui características que o diferem de edemas que acompanham doenças de outros órgãos e sistemas. Por este motivo, deve-se considerar o linfedema como sendo apenas um dos sinais clínicos que acompanham a insuficiência linfática, síndrome complexa que tem etiologia variada e manifestações clínicas diversas e que, na sua forma crônica, causa profundas alterações do membro acometido, com graves repercussões funcionais, estéticas e psicosociais para o paciente.

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Há grande discussão quanto à incidência de linfedemas secundários, particularmente do linfedema pós-mastectomia. Nos últimos anos, vem ocorrendo um aumento da incidência do câncer de mama. Nos anos 80, havia 112.000 novos casos a cada ano, números que cresceram para 180.000 no início da década de 90. Com o diagnóstico mais precoce e a sobrevida mais longa destas pacientes, pode-se prever que haverá um número crescente de pacientes com linfedema de membro superior.

Dados estatísticos recentes2 demonstram que cerca de 25% das mulheres submetidas ao tratamento do câncer de mama desenvolverão linfedema secundário do membro superior, após um período variável de tempo e com gravidade também variável (figura 3).

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Nos linfedemas secundários, a disfunção anatômica ocorre em tecido linfático previamen-te normal, sendo o linfedema póscirúrgico ou

pós-radioterápico seu exemplo mais comum. De especial importância é o linfedema secundário por obstrução tumoral, nestes casos ocorre, freqüentemente, o que chamamos de linfedema rizomélico, cujo aumento de volume predomina nas porções mais proximais do membro. É imperativa a pesquisa da causa primária previamente ao tratamento do linfedema (figuras 10 e 11).

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Considerações finais

Mesmo com os avanços na compreensão da doença e com a padronização da abordagem fisioterápica do linfedema, o tratamento continua sendo difícil e dependente de uma abordagem multidisciplinar.

8.4.3.1 - Referências:

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O óbice apontado pelo réu e que impressiona o MM. Juiz de Direito é o fato, aliás comprovado, de que após a mastectomia radical, em 1992, a autora trabalhara até 1996, CTPS, fl. 37, na

ABC-Abril Listas Telefônicas S/A, onde já se encontrava desde 1988.

Por outro lado, os laudos da perícia administrativa, fls. 24 e 30/31, concluem pela inexistência da invalidez por ausência de metástase ou progressão da neoplasia.

Ocorre que o linfedema, como visto no estudo médico supra e comprovado pelo atestado à fl. 14, é posterior à cirurgia de 1992. Somente em março de 1997 é que o médico confirma sobre seu surgimento, o que não destoa da realidade científica, que informa surgir tal complicação grave em razão de mastectomia radical com esvaziamento ganglionar das axilas, laudos patológicos, fls. 12/13, e perícia judicial, fl. 90, pode surgir de 1 a 15 anos depois da retirada, 8.4.1, ou como noticia a Associação Brasileira do Câncer, no seu sítio na internet Espaço da Mama, nos seguintes termos:

Se as glândulas linfáticas no seu braço foram removidas na cirurgia ou você recebeu radioterapia na axila, há um risco de desenvolvimento de linfedema (inchaço do braço ou mão). Ele costuma ser moderado e de desenvolvimento gradual, de meses ou anos depois do tratamento. Às vezes o inchaço do braço pode ocorrer depois da cirurgia. Isso geralmente volta ao normal em poucas semanas.

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Alerto que no presente caso não estamos diante do quadro de surgimento imediato de linfedema após a cirurgia com retorno à normalidade, porém em face de linfedema definitivamente instalado, que surge anos após a cirurgia extrativa, conforme laudo pericial, exames patológicos e atestado médico.

Também o pleito não se prende à progressão de neoplasia, porém às dificuldades e impossibilidade de trabalho conseqüências do linfedema, fatos apontados no próprio laudo pericial de fl. 90, subitens 3.1.1, 3.1.3, 3.1.4 e 3.2.4.

Exercendo a autora atividade de psicologia do trabalho, entrevista/seleção de candidatos a emprego, não se pode afirmar que possa exercer sua atividade no ramo da psicologia clínica como pretendia o parecer da ilustrada Promotora de Justiça na instância a qua, campo diverso, exigindo habilitação outra perante os órgãos de fiscalização do exercício da profissão.

Por outro lado, nos subitens 8.4.1 a 8.4.3, verifica-se o alcance dessas perturbações psicossomáticas e psico-emocionais advindas da mastectomia radical, verdadeira mutilação, quando surgem as complicações, dificuldades e limitações físicas, em virtude de posterior linfedema que se instala, como seqüela, anos depois da cirurgia, com o agravante, neste caso concreto, de se tratar de linfedema em ambos os braços.

Vê-se, assim, que mastectomia radical bilateral aliada a posterior linfedema e dores (atestado médico, fl. 14, laudos de exame de anatomia patológica, fls. 12/13, e laudo pericial judicial, fls. 90/91, - conjunto probatório dos autos) levaram a autora, cerca de 4 (quatro) anos após a cirurgia, a um estágio de invalidez que, obviamente, a impede de exercer suas atividades remuneratórias.

Sem sombra de dúvida, o auxílio doença e aposentadoria por invalidez têm como escopo, exatamente, substituir o salário do segurado que, pelo estado mórbido em que se encontra, não poderá trabalhar, ou seja, não mais consegue trabalho, obviamente não por crise de emprego no mercado de trabalho, como pretende fazer crer o réu ao criticar a inicial, porém por impossibilidade de pleno desempenho satisfatório de suas atividades profissionais como exige qualquer empregador.

Como o laudo pericial não fixa a data inicial do surgimento das dificuldades e limitações físicas nem indica quando o linfedema atingiu o estágio avançado que impossibilitou o trabalho, para estabelecer o termo inicial, poderia utilizar a data do pedido administrativo, inicialmente auxílio doença, nº 31/068656782-0, datado de 11/11/1996.

Ratificando tudo o que foi explanado, lê-se in Reabilitação física no câncer de mama, Márcia Collini Camargo, fiosioterapeuta, chefe de Serviço de Fisioterapia do IBCC (Instituto Brasileiro de Controle do Câncer) e Ângela Gonçalves Marx, idem, Roca, 1ª ed., 2000, pp. 81/82:

Edema e linfedema pós-cirurgia de câncer de mama.

Logo após a cirurgia, é absolutamente normal o aparecimento de edema na mama ou mesmo no quadrante torácico anterior e no membro superior homolateral, devido ao trauma da manipulação cirúrgica e a imobilidade antálgica da paciente. No entanto, esse edema deve rapidamente regredir com o posicionamento do membro superior nos primeiros 2 dias e com o início imediato de exercícios orientados para a paciente.

Já o linfedema pós-cirurgia de mama não é uma situação normal nem esperada e deve ser evitado ao máximo, pois é uma patologia crônica que tem tratamento, mas precisa de constante manutenção. Pode aparecer em qualquer época após a cirurgia, desde o pós-operatório imediato (não confundir com o edema) até alguns anos depois. No entanto, o linfedema instalado ra-pidamente, ou surgido ainda antes da cirurgia, normalmente indica a presença de metástases que invadem ou bloqueiam o sistema linfático. Feliz-mente, este tipo de linfedema não é o mais comum.

O linfedema pós-cirurgia de câncer de mama é obviamente um linfedema secundário, tendo como fatores predisponentes a linfadenectomia axilar - que altera a drenagem linfática da mama, dos quadrantes torácicos e do membro superior - e a radioterapia que, gerando uma fibrose sub-cutânea pode comprimir vasos e capilares lin-fáticos. Entretanto, apesar destes fatores predisponentes, nem todas as pacientes apresentam o linfedema e, quando este surge, geralmente o fator desencadeante é um ou mais ataques de erisipela ou linfangite após algum tipo de lesão de pele ou trauma em membro superior. Esta lesão de pele ou trauma no membro superior ocorre mais usualmente cerca de 1 ano após a cirurgia, porque nesta fase, a paciente está mais tranqüila por já ter passado por todas as etapas de tratamento pós-operatório, praticamente já esqueceu de seu problema e, infelizmente, esqueceu-se também dos cuidados necessários com a pele, que foram orientados no pós-operatório imediato.

No entanto, o linfedema pode surgir sem que haja um processo inflamatório prévio, nem fibrose pós-radioterapia significativa nem grande lesão cirúrgica. Nesses casos, supõe-se que a paciente já tivesse algum grau de hipoplasia ou displasia linfática que não havia se manifestado e a lesão cirúrgica pode ter sido o fator desencadeante do linfedema.

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VERONESI, U.; LUINI, A.; ANDREOLI, C. - A Conservação da Mama. São Paulo, Ícone Editora, 1992.

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Pelo exposto, dou provimento parcial à Apelação e julgo procedente em parte a ação. Condeno o réu, INSS, a conceder à autora, Maria José de Paiva Fanuchi, auxílio-doença, a partir de 31 de dezembro de 1996, data do indeferimento do seu pedido administrativo, termo inicial que fixo conforme pedido na petição inicial, esclarecendo-se que no seu pleito perante o INSS, NB68656720, fl. 17, requereu auxílio-doença, apesar do item 18 retro, transformando o benefício em aposentadoria invalidez a partir da data da citação, uma vez que concluo pela impossibilidade definitiva do trabalho pelo conjunto probatório exibido desde a inicial, complementado pelo laudo pericial, pagando-se as parcelas de benefício vencidas, devidamente atualizadas desde cada mês de referência pelos índices oficiais de correção monetária (Lei 6.899/81 e Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal), acrescidas de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados os relativos ao período anterior à citação, abril de 1998, fl. 81/81v, a partir desta data e os referentes aos meses subseqüentes a partir da respectiva data de vencimento. O réu pagará honorários advocatícios correspondentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, fixado este pela soma das parcelas vencidas até a data da assentada em que iniciado este julgamento, quando imposta a condenação, acrescidos de juros e correção monetária, numa adaptação do verbete da Súmula 111 do Colendo STJ.

Inexistindo custas adiantadas pela autora a repor, fls. 57 a 59, deixo de condenar o réu nelas, por isento, Lei Estadual de Minas Gerais 12.427/96, art. 10, e Lei Federal 9.289/96, art. 4º, I, in fine.

É como voto.

Jirair Aram Meguerian

Des, Fed. Relator

VOTO VOGAL

A Desembargadora Federal Neuza Maria Alves da Silva: Senhor Presidente, estou de acordo com o voto. Lamento profundamente que o laudo pericial tenha sido tão evasivo e que o juiz não tenha coibido a tempo e modo a falta de explicitação. E acrescento que também lamento profundamente a postura assumida pelo julgador de 1ª instância. Espero que daqui pra frente, cada vez mais, não haja necessidade de que o julgador se transforme em mulher para entender os problemas de mulher, nem se transmute em negro para entender os problemas causados por uma atitude racista. Acho que não é exacerbação de sensibilidade quando a gente procura ir ao fundo da prova produzida, extraindo dela toda a revelação do que está contido na documentação, na dor e no sofrimento de quem, depois de ter se submetido a uma cirurgia desse porte, voltou a trabalhar, isso não foi valorizado, ao contrário, foi tomado como se fosse uma possibilidade de voltar plenamente à sua capacidade de trabalho. No momento em que ela se sentiu impotente para continuar trabalhando, pediu auxílio-doença e aposentadoria conseqüente, não conseguiu, teve que se valer da esfera judicial para fazer valer o seu direito.

Certidão de Julgamento

Certifico que a(o) Eg. (o) Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe , em Sessão realizada nesta data , proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento parcial à Apelação da Autora e julgou procedente, em parte, a ação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Ex.mos. Srs. Desembargadores Federais Carlos Moreira Alves E Neuza Maria Alves Da Silva.

Brasília, 05 de abril de 2006.

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