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Direito tributário. Empréstimo compulsório sobre aquisição de combustíveis. Decreto-Lei 2.288/86. Inconstitucionalidade. Pretensão à restituição. Procedência. Prescrição. Prova da Propriedade do veículo no período de vigência da exação. Correção monetária e juros moratórios. Jurisprudência consolidada no STJ.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 175.385-4, declarou a inconstitucionalidade do DL 2288/86, no que disciplina o empréstimo compulsório sobre a aquisição de gasolina ou álcool para veículos automotores.

A prescrição tem como termo inicial a data fixada, pelo art. 16, do Decreto-Lei 2288/86, para a restituição. Precedentes da 2ª Seção deste Tribunal. Ressalva do ponto de vista do Relator: norma inconstitucional e suspensa não poder servir de parâmetro jurídico.

A restituição do empréstimo compulsório incidente sobre a aquisição de combustível é calculada pela média nacional de consumo estipulada pela Secretaria da Receita Federal (art. 16, § 1º, do Decreto-Lei 2.288/86). Ressalva do ponto de vista do Relator: a restituição deveria ter como objeto a coisa compulsoriamente emprestada, não outra.

A prova da propriedade do veículo, no período de exigência da exação, é suficiente para a restituição pela média anual de consumo de combustível. Ressalva do ponto de vista do Relator: a prova deveria dizer respeito à coisa compulsoriamente emprestada, não outra.

Quanto à questão da incidência dos juros, nas hipóteses de restituição ou compensação de tributos, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula

162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.96, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real (STJ - 1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - REsp 442490/SC - 25.02.04).

Está assentada no STJ a orientação segundo a qual são os seguintes os índices a serem utilizados para a correção monetária dos valores a serem utilizados na compensação ou restituição de tributos: (a) IPC, de março/90 a janeiro/91; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/91; (c) a UFIR, a partir de janeiro/92; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/96 (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - REsp 442490/SC - 25.02.04).

Remessa Oficial não conhecida. Improvida a Apelação da União.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade de votos, em não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, que fazem parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 25 de abril de 2007.

Relatório

Trata-se de pretensão à devolução de valores pagos a título de empréstimo compulsório, instituído pelo Decreto-Lei 2.288/86, incidente sobre a aquisição de combustíveis.

A União, na apelação, objetiva: a) o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, com o termo inicial na data do pagamento e o final na do ajuizamento da ação; b) o reconhecimento da inexistência de documentação indispensável; c) a correção monetária com a exclusão da Taxa Selic.

As contra-razões de apelação foram apresentadas.

Sentença sujeita a reexame necessário.

É o relatório.

VOTO

Não conheço da remessa oficial, nos termos do art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

O regime da prescrição

O direito de pedir a devolução, via restituição ou compensação, de crédito pago indevidamente ao poder público, a título - inconstitucional ou ilegal - de tributo, extingue-se em cinco anos (art. 168, inciso I, do CTN).

O termo inicial da contagem do prazo prescricional é a data do pagamento. É assim porque o Código Tributário Nacional (art. 156, inciso I, do CTN) positiva efeito liberatório à quitação.

Uma coisa é o direito de ação do contribuinte lesado. Outra é a homologação ou a possibilidade de revisão do lançamento - e do pagamento - pela autoridade administrativa. São temas distintos, sujeitos a conseqüências e prazos diferentes.

A criação, a modificação e a extinção dos direitos estão sujeitas ao princípio da legalidade. A fixação de termo inicial, para a contagem da prescrição, é função da lei.

No caso do empréstimo compulsório, a fixação de prazo, pelo art. 16, do Decreto-Lei 2.288/86, para o seu resgate, induziu certa corrente de pensamento a entender, como termo inicial da prescrição, o dia marcado para a devolução do valor.

O equívoco é, com todo o respeito, evidente. O referido art. 16 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal e teve a sua execução suspensa pela Resolução 50, de 09 de outubro de 1995, do Senado Federal.

Trata-se, portanto, de norma fulminada pelo sistema mais amplo e mais severo do controle de constitucionalidade, a ensejar a sua nenhuma eficácia. Não pode, é intuitivo, servir como parâmetro ordenatório no quadro jurídico.

No regime concentrado de controle de constitucionalidade, a suspensão da execução, por resolução do Senado Federal, de norma declarada inconstitucional, é mais que a sua revogação.

Gilmar Mendes (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, p. 388, Celso Bastos editor, 2ª ed., 1999) explica:

Parecia evidente aos constituintes que a suspensão da execução da lei, tal como adotada em 1934, importava na extensão dos efeitos do aresto declaratório da inconstitucionalidade, configurando, inclusive, instrumento de economia processual. Atribuía-se, pois, ao ato do Senado caráter ampliativo e não apenas paralisante ou derrogatório do diploma viciado. E, não fosse assim, inócuo seria o instituto com referência à maioria das situações formadas na vigência da lei declarada inconstitucional.

Percebeu, com peculiar lucidez, essa realidade o saudoso Senador Accioly Filho, que, em brilhante pronunciamento, consagrou o que, a nosso ver, configura a melhor doutrina, na espécie:

Posto em face de uma decisão do STF, que declara a inconstitucionalidade de lei ou decreto, ao Senado não cabe tão-só a tarefa de promulgador desse decisório.

A declaração é do Supremo, mas a suspensão é do Senado. Sem a declaração, o Senado não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução de lei ou decreto não declarado inconstitucional. Essa suspensão é mais do que a revogação da lei ou decreto, tanto pelas suas conseqüências quanto por desnecessitar da concordância da outra Casa do Congresso e da sanção do Poder Executivo. Em suas conseqüências, a suspensão vai muito além da revogação. Esta opera ex nunc, alcança a lei ou ato revogado só a partir da vigência do ato revogador, não tem olhos para trás e, assim, não desconstituiu as situações constituídas enquanto vigorou o ato derrogado.

Já quando de suspensão se trate, o efeito ex tunc, pois aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida (Cf. Alfredo Buzaid e Francisco Campos), e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivessem existido.

Integra-se, assim, o Senado numa tarefa comum com o STF, equivalente àquela da alta Corte Constitucional da Áustria, do Tribunal Constitucional alemão e da Corte Constitucional italiana. Ambos, Supremo Senado, realizam, na Federação brasileira, a atribuição que é dada a essas Cortes européias.

Ao Supremo cabe julgar da inconstitucionalidade das leis ou atos, emitindo a decisão declaratória quando consegue atingir o quorum qualificado.

Todavia, aí não se exaure o episódio se aquilo que se deseja é dar efeitos erga omnes à decisão.

A declaração de inconstitucionalidade, só por ela, não tem a virtude de produzir o desaparecimento da lei ou ato, não o apaga, eis que fica a produzir efeitos fora da relação processual em que se proferiu a decisão.

Do mesmo modo, a revogação da lei ou decreto não tem o alcance e a profundidade da suspensão. Consoante já se mostrou, e é tendência no direito brasileiro, só a suspensão por declaração de inconstitucionalidade opera efeito ex tunc, ao passo que a revogação tem eficácia só a partir da data de sua vigência.

Assim, é diferente a revogação de uma lei da suspensão de sua vigência por inconstitucionalidade.

Adiante, o insigne parlamentar concluía, com exatidão:

Revogada uma lei, ela continua sendo aplicada, no entanto, às situações constituídas antes da revogação (art. 153, § 3º, da Constituição). Os juízes e a administração aplicam-na aos atos que se realizaram sob o império de sua vigência, porque então ela era a norma jurídica eficaz. Ainda continua a viver a lei revogada para essa aplicação, continua a ter existência para ser utilizada nas relações jurídicas pretéritas (...)

A suspensão por declaração de inconstitucionalidade, ao contrário, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou decreto não existiu, não produziu efeitos válidos.

A revogação, ao contrário disso, importa proclamar que, a partir dela, o revogado não tem mais eficácia.

A suspensão por declaração de inconstitucionalidade diz que a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da suspensão.

Há, pois, distância a separar o conceito de revogação daquele da suspensão de execução de lei ou decreto declarado inconstitucional.

O ato de revogação, pois, não supre o de suspensão, não o impede, porque não produz os mesmos efeitos.

Esta colocação parece explicitar a natureza singular da atribuição deferida ao Senado Federal. A suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos. É o que ressalta, igualmente, o Supremo Tribunal Federal, ao enfatizar que a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional.

No Superior Tribunal de Justiça, a questão foi elucidada pelo Ministro Teori Albino Zavascki:

Processual civil. Tributário. Declaração de inconstitucionalidade de lei, em controle concentrado. Suspensão dos dispositivos pelo Senado. Eficácia ex tunc. Inaptidão da lei inconstitucional para produzir quaisquer efeitos. Inocorrência de revogação. Distinção entre declaração de inconstitucionalidade e revogação de lei. PIS. Exigibilidade nos moldes da LC 7/70 até março/96, a partir de quando começa a vigorar a sistemática prevista na MP 1.212/95.

1 - O vício da inconstitucionalidade acarreta a nulidade da norma, conforme orientação assentada há muito tempo no STF e abonada pela doutrina dominante. Assim, a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma, tem efeitos puramente declaratórios.

Nada constitui nem desconstitui. Sendo declaratória a sentença, a sua eficácia temporal, no que se refere à validade ou à nulidade do preceito normativo, é ex tunc.

2 - A revogação, contrariamente, tendo por objeto norma válida, produz seus efeitos para o futuro (ex nunc), evitando, a partir de sua ocorrência, que a norma continue incidindo, mas não afetando de forma alguma as situações decorrentes de sua (regular) incidência, no intervalo situado entre o momento da edição e o da revogação.

3 - A não-repristinação é regra aplicável aos casos de revogação de lei, e não aos casos de inconstitucionalidade. É que a norma inconstitucional, porque nula ex tunc, não teve aptidão para revogar a legislação anterior, que, por isso, permaneceu vigente.

4 - No caso dos autos, a suspensão da execução dos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, em razão do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo STF, faz com que não tenham essas leis jamais sido aptas a realizar o comando que continham, permanecendo a sistemática de recolhimento do PIS, estabelecida na Lei Complementar 7/70, inalterada até março de 1996, quando passou a produzir efeito a MP 1.212/95 (ADIn 1.417-0/DF, Pleno, Min. Octávio Gallotti, DJ de 23.03.01).

5 - Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, 1ª Turma, RESP 587518/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04.03.04, v.u., DJU 22.03.04, p. 254).

Todavia, a 2ª Seção desta Corte Regional, por ampla maioria, entendeu de adotar o parâmetro fixado na norma inconstitucional e suspensa, com efeitos ex tunc, para o cálculo da prescrição. Confira-se:

Embargos infringentes. Empréstimo compulsório sobre a aquisição de veículos automotores. Repetição de indébito. Decreto-Lei 2.288/86. Prescrição. Ocorrência.

- A teor do disposto no art. 16 do Decreto-Lei 2.288/86, a União Federal teria o prazo de três anos, contados da data do recolhimento, para efetuar a devolução dos valores relativos ao empréstimo compulsório incidente sobre aquisição de veículos automotores.

- Por tratar-se de ação em que se postula o cumprimento de obrigação, o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos é a data do inadimplemento. Precedentes da 2ª Seção e da 3ª Turma desta Corte Regional. Súmula 38 do Eg. TRF 1ª Região.

- Ajuizada a demanda em momento posterior, a pretensão está atingida pela prescrição.

(TRF/3ª Região, 2ª Seção, AC 97.03.048407-7, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 18.03.03, maioria., DJU 23.04.03)

Ressalvo o meu entendimento pessoal, em sentido contrário, mas adiro à força dos precedentes da 2ª Seção.

Neste contexto, cumpre considerar que o empréstimo compulsório, previsto no Decreto-Lei 2.288/86, esteve em vigor entre 24 de julho de 1986 e 05 de outubro de 1988 (Instrução Normativa 154/88, da Secretaria da Receita Federal). Assim, diante da previsão de resgate no último dia do terceiro ano posterior ao recolhimento, o término do prazo prescricional ocorreu em dezembro de 1996.

No caso concreto, a ação foi ajuizada em 1992, de modo a impedir a consolidação da prescrição relativa à devolução, pela média anual de consumo, do empréstimo compulsório incidente sobre os combustíveis.

A inconstitucionalidade do empréstimo compulsório incidente sobre a aquisição de combustíveis instituído pelo

Decreto-Lei 2.288/86

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 175.385-4, declarou a inconstitucionalidade do Decreto-Lei 2.288/86, no que disciplina o empréstimo compulsório sobre a aquisição de gasolina ou álcool para veículos automotores. Confira-se:

Empréstimo compulsório. Aquisição de combustíveis.

O empréstimo compulsório alusivo a aquisição de combustíveis - Decreto-Lei 2.288/86 mostra-se inconstitucional tendo em conta a forma de devolução - quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento - ao invés de operar-se na mesma espécie em que recolhido - Precedente: recurso extraordinário 121.336-CE

Os valores recolhidos a título de empréstimo compulsório são, em tese, causa legítima para o pedido de devolução.

A restituição do empréstimo compulsório incidente sobre a aquisição de combustíveis

A restituição do empréstimo compulsório incidente sobre a aquisição de combustível é calculada pela média nacional de consumo, estipulada pela Secretaria da Receita Federal, diz o art. 16, § 1º, do Decreto-Lei 2.288/86.

Esta norma é de inconstitucionalidade manifesta, porque a restituição só pode recair sobre o objeto afetado. Nunca sobre coisa diversa. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal, diante da promessa de restituição do dinheiro em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento, declarou inconstitucional o próprio empréstimo compulsório.

Se a alteração da forma da restituição é bastante para a declaração de inconstitucionalidade, a modificação do próprio conteúdo da coisa compulsoriamente emprestada não poderia ensejar solução diversa.

E outra coisa não ocorreu com a tomada coercitiva do numerário correspondente ao consumo do combustível de certo contribuinte, com a promessa de devolução de média estimada no universo dos consumidores.

Ocorre que a norma acima citada foi preservada no curso do debate judicial e manteve-se como paradigma. A mais grave das conseqüências foi a dispensa da apresentação da própria prova do consumo de combustível.

A jurisprudência conformou-se com a exigência da prova da propriedade do veículo, ao tempo da exigência indevida do empréstimo compulsório. Confira-se:

Tributário. Agravo regimental. Empréstimo compulsório (Decreto 2.288/86. Direito à restituição. Média de consumo. Princípio da economia processual. Inocorrência de violação ao art. 535, II, do CPC.

1 - A jurisprudência pacificada estadeou a restituição dos valores correspondente ao empréstimo compulsório (Decreto 2.288/86) e considerou a média consumida, no caso, assegurando o direito pleiteado e o prosseguimento da execução.

2 - Determinação para o retorno dos autos à instância de origem. Inocorrência de violação ao art. 535, II do CPC. Princípio da economia processual.

3 - Agravo regimental improvido.

(STJ, 1ª Turma, AGRESP 150509/PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.04.03, v.u., DJU 22.04.03)

Recurso especial. Empréstimo compulsório. Combustíveis. Comprovação da propriedade do veículo. Declaração de rendimentos. Idoneidade. Critérios de correção monetária.

Alteração. Impossibilidade. Súmula 284 do STF.

1 - A declaração de imposto de renda constitui documento idôneo para comprovação da propriedade de veículo. Precedentes da Corte.

2 - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284 do STF).

3 - Recurso especial não conhecido.

(STJ, 2ª Turma, RESP 298533/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 20.11.03, v.u., DJU 19.12.03)

Constitucional e processual civil. Empréstimo compulsório. Aquisição de combustível.

Decreto-Lei 2.288/86. Inconstitucionalidade. Repetição de indébito. Prescrição. Inocorrência. Prova documental.

1 - Declarada a inconstitucionalidade do empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei 2.288/86 pelo Colendo Supremo Tribunal Federal - RE 121.336/CE - Rel.Min. Sepúlveda Pertence - DJ de 26.06.92, diploma legal que teve sua execução suspensa por meio da Re 50, de 09.10.95 do Senado Federal.

2 - Há de ser considerado o termo inicial de contagem do prazo prescricional qüinqüenal, curvo-me à posição majoritária da Eg. 2ª Seção desta Corte, e que vem sendo adotada por esta Turma, de que a contagem do prazo prescricional tem como termo a quo o primeiro dia do quarto ano posterior ao recolhimento da exação, ex vi do art. 16 do DL 2.288/86, portanto finda-se em 06.10.96.

Prejudicial de prescrição que se afasta.

3 - A comprovação da propriedade do veículo no período de vigência do empréstimo compulsório de que se trata, é indispensável para instruir o pedido de repetição de indébito pelo critério da média nacional de consumo.

4 - São documentos hábeis para tanto os originais ou cópias autenticadas do certificado de registro e licenciamento e/ou certidões, expedidos pelo DETRAN. A declaração de bens do Imposto de Renda, desde que acompanhada do respectivo recibo de entrega, assim como a guia de recolhimento do IPVA devem ser considerados documentos subsidiários (REsp 338.310/SP - Rel.Min. Eliana Calmon - j. em 26.02.02).

Apelação do autor não provida.

Remessa oficial provida.

(TRF/3ª Região, 6ª Turma, AC 97.03.061 178-8, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 05.11.03, v.u., DJU 23.01.04)

No caso concreto, há prova da propriedade do(s) veículo(s). Portanto, é impositiva a devolução do empréstimo compulsório calculado pela média anual de consumo, fixada pela Secretaria da Receita Federal, no período de propriedade do(s) veículo(s), restrito à vigência da exação ( de 24 de julho de 1986 a 05 de outubro de 1988).

Ressalvo, é certo, a minha posição pessoal neste tema, mas adiro à força dos precedentes jurisprudenciais.

A atualização monetária e os juros sobre os créditos e os débitos restituíveis

A atualização monetária e a incidência de juros moratórios sobre os créditos e os débitos restituíveis são temas com jurisprudência pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se (1ª Turma - Min. Teori Albino Zavascki - REsp 442490/SC - 25.02.04):

3 - Quanto à questão da incidência dos juros, nas hipóteses de restituição ou compensação de tributos, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula

162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa Selic desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.96, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a Selic inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

4. Está assentada no STJ a orientação segundo a qual são os seguintes os índices a serem utilizados para a correção monetária dos valores a serem utilizados na compensação ou restituição de tributos: (a) IPC, de março/90 a janeiro/91; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/91; (c) a UFIR, a partir de janeiro/92; (d) taxa Selic, exclusivamente, a partir de janeiro/96.

A sistemática é, por óbvio, legítima, para créditos e débitos.

Dispositivo

Por estes fundamentos, não conheço da remessa oficial. Nego provimento à apelação da União.

É o meu voto.

Certidão de Julgamento

Certifico que a Eg. Quarta Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Quarta Turma, por unanimidade, não conheceu da remessa oficial e negou provimento à apelação da União, nos termos do voto do Relator.

Votaram os(as) Juiz Conv. Silvio Gemaque e Des. Fed. Roberto Haddad.

Ausente justificadamente o(a) Des. Fed. Alda Basto.

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