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PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, E ART. 159, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL DA ARMA. ART. 167 DO CPP. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. EXTORSÃO E ROUBO. CONCURSO MATERIAL.

I - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada.

II - Fere o disposto no art. 61, inciso I, do Código Penal, a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente (Precedentes).

III - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal.

IV - Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo.

V - Aplica-se a regra do cúmulo material entre os crimes de roubo e extorsão uma vez que tratam-se de delitos de espécies diversas (Precedentes).

Recurso especial provido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento).

MINISTRO FELIX FISCHER

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Carta Magna, em face de v. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Retratam os autos que o recorrido Edevaldo José Boff foi condenado à pena de 20 (vinte) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, o recorrido José Vilmar Moraes de Lemos foi condenado à pena de 28 (vinte e oito) anos, em regime fechado, bem como ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa e, por fim, o recorrido Almir Miguel Dias de Moraes foi condenado à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 30 (trinta) dias-multa, todos incursos nos delitos previstos no art. 157, § 2º, incisos I e II, e art. 159, c/c art. 69, todos do Código Penal.

Irresignadas, as partes apelaram. O e. Tribunal a quo, à unanimidade, "(...) a) rejeitar todas as preliminares; b) negar provimento ao apelo ministerial; c) dar provimento às apelações da defesa de RODRIGO SANTOLIN LEITE e de LEANDRO LUIS ALVES, em relação ao primeiro fato narrado na denúncia, o que vai feito com base no Art. 386, VI, do Código de Processo Penal; d) dar parcial provimento à apelação da defesa de José Vilmar, para absolvê-lo do primeiro fato narrado na denúncia; e) confirmar as condenações de EDEVALDO JOSÉ BOFF, JOSÉ VILMAR e ALMIR MIGUEL DIAS DE MORAES, como incursos no Art. 157, § 2º, II, e Art. 159, do Código Penal, relativos aos segundo e terceiro fatos da denúncia, dando parcial provimento às apelações para o efeito de expungir a agravante da reincidência para os dois primeiros e reconhecer a continuidade delitiva entre os dois crimes da condenação, tornando as penas definitivas em onze anos e oito meses de reclusão para Edevaldo e José Vilmar; e dez anos e seis meses de reclusão para Almir; f) determinar que o cumprimento das penas privativas da liberdade o sejam no regime carcerário inicialmente fechado, assegurada a progressão, se méritos conquistarem para tal; g) reduzir a pena pecuniária para vinte dias-multa, à base unitária de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato; h) determinar a expedição de alvará de soltura para os apelantes RODIGO SANTOLIN LEITE e de LEANDRO LUIS ALVES PINHEIRO, se por al não estiveram presos." (fls. 2185/2186).

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, foram estes acolhidos (fls. 2234/2237).

No apelo nobre, alega o recorrente, a par de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 61, inciso I, art. 157, § 2º, inciso I, art. 69, caput, e art. 71, todos do Código Penal. Para tanto, sustenta que a) a agravante da reincidência não pode ser afastada por entender que a mesma representa bis in idem e faz vigorar o não-democrático direito penal do autor; b) é prescindível a apreensão da arma utilizada para a aplicação da majorante, sendo suficientes outros elementos de prova; e c) a impossibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão uma vez que não são da mesma espécie. Requer, em suma, que seja aplicada, na fixação das penas provisórias dos recorridos Edevaldo e José Vilmar, a circunstância agravante relativa à reincidência, bem como que seja reconhecida, em relação a todos os recorridos, a majorante do emprego de arma no delito de roubo, e, por fim, que seja afastada a continuidade delitiva entre os delitos de roubo e extorsão, retomando-se o entendimento da r. sentença de primeiro grau, pela aplicação da regra do concurso material.

Contra-razões às fls. 2281/2284, 2287/2296 e 2306/2314.

Admitido na origem, ascenderam os autos a esta Corte (fls. 2316/2318v).

A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 2325/2330, se manifestou pelo conhecimento parcial e, nesta parte, pelo provimento do recurso.

É o relatório.

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, E ART. 159, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL DA ARMA. ART. 167 DO CPP. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. EXTORSÃO E ROUBO. CONCURSO MATERIAL.

I - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada.

II - Fere o disposto no art. 61, inciso I, do Código Penal, a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente (Precedentes).

III - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal.

IV - Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo.

V - Aplica-se a regra do cúmulo material entre os crimes de roubo e extorsão uma vez que tratam-se de delitos de espécies diversas (Precedentes).

Recurso especial provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Sustenta o Parquet, no presente recurso especial, que a) a agravante da reincidência não pode ser afastada por entender que a mesma representa bis in idem e faz vigorar o não-democrático direito penal do autor; b) é prescindível a apreensão da arma utilizada para a aplicação da majorante, sendo suficientes outros elementos de prova; e c) a impossibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão uma vez que não são da mesma espécie.

O recurso merece provimento.

Quanto ao primeiro tópico, o e. Tribunal a quo, quando da apreciação da apelação, no punctum saliens, assim decidiu:

"A agravante da reincidência reconhecida aos apelantes/apelados Edevaldo e José Vilmar vai expungida, tendo em vista a sólida orientação desta Câmara, sintetizada na ementa proveniente do julgado nº 70002808780:

"EMENTA. REINCIDÊNCIA. FRACASSO TELEOLÓGICO DO ESTADO. NÃO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE. Refletir sobre a reincidência é remeter a questão para a discussão, sempre presente, a respeito da função da pena e, se assim fizermos, devemos relacioná-la com o indivíduo, ou seja, àquele a quem a aplicação da sanção atinge. A pena tem como objetivo a recuperação do agente. Trata-se, em tese, de aplicar medidas orientadas para a ressocialização do delinqüente e, por óbvio, significa mais que evitar simplesmente a reincidência. O cumprimento da sanção, para realizar seu conteúdo teleológico, deveria, por exemplo, resultar em preparação profissional, ensinar a fazer uso do ócio de uma forma construtiva, educar, melhorar as relações pessoais e despertar a consciência sócio-axiológico. Mas a pena é um mal-necessário. (...) Etiologicamente, então, identifica-se, como determinantes da reincidência fatores sociais ou endogenamente criminogênicos, que não são alcançados pela pena. E se a sanção não pode cumprir sua função, qual a razão do acréscimo pela reincidência/ (...) A pena é um mal-necessário. A reincidência não. Sem função teleológica, sem aplicação a agravante. Nada a justifica. Recurso provido parcialmente para excluir do apenamento as parcelas da consumação e da reincidência."

No mesmo sentido as apelações, entre tantas, de nº 70007659295, nº 70002327682, 70005800388, 70007074446, 70007175029 e tantas julgadas nesta unidade judiciária.

Trata-se, pois de desconsiderar a tipificação, ou prévia previsão legal do artigo 61, I, do CP, para o efeito de rejeitar sua aplicação, em vista da necessidade de adequação à moderna situação do direito penal.

Por outro lado, o próprio III Grupo Criminal desta Corte acolheu a tese da inconstitucionalidade da agravante, defendida pelo eminente Des. Amilton Bueno de Carvalho, em várias decisões (...)." (fls. 2212/2213).

Daí a alegada violação ao artigo 61, inciso I, do Código Penal.

De fato, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada, dentro, claro, dos limites legais. Vale dizer, fere o disposto no art. 61, inciso I, do Código Penal, a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem ou de adequação a novas realidades penais não decorrentes da lei, concretamente inocorrentes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AGRAVANTE.

I - Dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada.

II - Fere o disposto no art. 61, inciso I, do CP a rejeição de sua incidência sob pretexto de bis in idem, concretamente inocorrente.

Recurso provido."

(RESP 660870/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 14/02/2005).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PENA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. ART. 61, I, CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA DO ART. 155, § 4º, INCISO III. PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA. SÚMULA 07/STJ.

Segundo precedentes, 'dentro dos limites legais, uma vez caracterizada a reincidência, a agravante deve ser aplicada.' Não há que se falar em bis in idem se, em obediência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, aumentou-se a pena sob o fundamento de ser o réu reincidente.

A análise da pretensão recursal acerca da configuração da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso III, implica reexame do material de conhecimento, algo incompatível com o instrumento recursal manejado (Enunciado da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça).

Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido."

(RESP 660319/RS, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 21/03/2005).

"CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. REDUÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO.

I - O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Precedentes.

II - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator"

(RESP 692179/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 21/03/2005).

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. PREQUESTIONAMENTO. EFETIVA MANIFESTAÇÃO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. POSSE DA COISA PELO ACUSADO APÓS CESSADA A VIOLÊNCIA. FORMA CONSUMADA. REINCIDÊNCIA AGRAVAMENTO DA PENA. NON BIS IN IDEM. SENTENÇA RESTABELECIDA. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que se considera consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a violência ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor do objeto do crime, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata.

2. A reincidência constitui circunstância agravante cuja consideração encontra-se em harmonia com os princípios da individualização da pena e da isonomia, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta do agente que reitera na prática criminosa.

3. Recurso provido para reconhecer a forma consumada ao crime de roubo, bem como a aplicação da agravante da reincidência na dosimetria da pena, restando restabelecida a sentença proferida pelo magistrado de 1º grau."

(REsp 537549/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 14/11/2005).

Analiso no segundo tópico a questão referente à incidência da majorante do uso de arma (art. 157, § 2º, inciso I do CP).

Por necessário, permito-me fazer uma breve introdução acerca da prova pericial no direito processual penal pátrio.

O Código de Processo Penal ao tratar das provas em espécie, após as disposições gerais sobre a matéria, reserva o Capítulo II do Título DA PROVA ao exame do corpo de delito e das perícias em geral o que demonstra que o legislador deu um tratamento diferenciado a este meio de prova (Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleção Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2ª edição, 2003, pág. 81). Com efeito, conforme observa Fernando da Costa Tourinho Filho, no processo penal os exames periciais tem natureza diversificada (v.g.: insanidade mental, dos instrumentos do crime, cadavérico, etc.), mas de todas as perícias, a mais destacada é a do exame do corpo de delito, a que o legislador deu especial realce (in Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 246).

Na clássica afirmativa de João Mendes Júnior "corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso. Corpo é toda a substância formada por elementos sensíveis,ou melhor de partes elementares dispostas e conjuntas. Elementos sensíveis são aqueles princípios produtores que podem afetar os sentidos, isto é, que podem ser percebidos pela vista ou pelo ouvido ou pelo ato ou pelo gosto ou pelo olfato. São também chamados elementos físicos ou materiais não só por sua natureza, como porque constituem a força física ou resultam do movimento da força física. Ora, não há delito sem que um movimento da força física que o causa e sem um resultado desse movimento. Quer esse movimento, quer esse resultado, se resolvem em elementos que podem ser percebidos pelos sentidos, elementos que, dispostos e conjuntos, constituem o fato criminoso e o dano causado. A observação e a recomposição desses elementos sensíveis do fato criminoso, eis o que se chama formar o corpo de delito."(in Processo Criminal Brasileiro, Volume 2, pág. 7).

Segundo Tubenchlak (in "Teoria do Crime", Forense, 1978, p. 90), vale dizer, o corpo de delito é integrado por todos os elementos do corpus criminis (inclusive o objeto da ação, como no homicídio, no atentado ao pudor, etc, o sujeito passivo) e do corpus instrumentorum (v.g.:a gazua, a porta arrombada). O exame incide sobre o corpus delicti. Pode incidir sobre outros dados (indireto) e, não sendo possível, a prova testemunhal supre.

Sobre o exame do corpo de delito assim dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado."

Assim, há infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis) e outras que não os deixam (delicta facti transeuntis). Desta maneira, pelo dispositivo em destaque, quando a infração deixar vestígios é necessário o exame de corpo de delito, tanto que alguns autores se referem ao exame do corpo de delito como a perícia obrigatória (Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha in "Da Prova no Processo Penal", Ed. Saraiva, 3ª edição, 1994, pág. 148) e outros destacam a forma imperativa usado pelo legislador - "será indispensável o exame do corpo de delito" - (Fernando da Costa Tourinho Filho in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 247).

De qualquer forma, tal previsão legal não restou imune a críticas.

Com efeito, parte da doutrina ressalta que tal previsão constitui um resquício do sistema já superado da prova legal ou da prova tarifada (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7ª edição, 2001, pág. 149). No mesmo sentido: Sérgio Demoro Hamilton in "Exame de Corpo de Delito. Realidade e mito" Temas de Processo Penal", Ed. Lumen Juris, pág. 163 e Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleção Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2ª edição, 2003, pág. 85. Para José Frederico Marques, "fora do sistema da prova legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo." (in Elementos de Direito Processual Penal - Volume II, Ed. Millennium, 2ª edição, 2000, pág. 438). No mesmo sentido Fernando Capez in "Curso de Processo Penal", Ed. Saraiva, 11ª edição, 2004, págs. 294/295, senão vejamos: "A regra do art. 158 do CPP, tornando obrigatória a realização do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, excepciona o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz (CPP, art. 157), bem como o da verdade real. Trata-se de adoção excepcional do sistema da prova legal, não podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de prova, seja pela confissão do acusado, robusta documentação ou depoimentos testemunhais idôneos, pois a lei se apega ao formalismo de exigir a prova pericial como único meio de comprovar a materialidade delitiva. Assim, quando possível a realização da perícia, a sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvição do imputado com fundamento no art. 386, VI, do CPP."

Na realidade, no entanto, é de se gizar, a concepção havida, inclusive, por muitos, como ultrapassada, daquilo que vem a ser verdade real, não é aceita pela dogmática moderna. Jorge Figueiredo Dias (in "Processo Penal", ed. 1974, reimpressão de 2004, Coimbra Editora) alerta que "...a verdade material que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano; tanto mais que aqui intervém, irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro..."(p. 204). Ensina que a assim denominada verdade material há de ser tomada em duplo sentido: "no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo "absoluta" ou "ontológica", há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço mas processualmente válida" (p.193/194).

Sobre a mitificação da verdade real em sua concepção ortodoxa - hoje tida como própria da metafísica - Francisco das Neves Baptista diz: "... o mundo da prova é o mundo das presunções e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer: a Constituição subordina rigidamente a prova processual à licitude de sua obtenção e restringe o acesso oficial à intimidade das pessoas; o Código de Processo Penal impõe formas específicas para a prova técnico-pericial e, contrariando a corrente afirmação da "inexistência de hierarquia dos meios probatórios", põe a confissão em nível de manifesta inferioridade, relativamente às demais fontes de evidência. Adicionalmente, condiciona a admissibilidade de qualquer elemento informativo como convincente à observância do contraditório: (e)vocando a proibição de fazer uso da ciência privada, poder-se-ia dizer também, que à luz do contraditório, se configura como de ciência privada tudo o que for utilizado sem prévia participação das partes" (citando Marinoni) - tudo isto em: " O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal", Renovar, p. 209/210).

E, mais adiante:

"A presunção de inocência, nemo tenetur se detegere e o in dubio pro reo têm, intuitivamente, o propósito de exigir do Estado a reunião de elementos que justifiquem, cabalmente, o exercício do poder de punir - sem o que, tal exercício configurará abuso" (op.cit., p. 210).

O princípio da verdade real, para além da terminologia, não poderia ter - na concepção ortodoxa - limitações. No entanto, Tourinho Filho, em verdadeira contestação à concepção clássica, apresenta inúmeras restrições probatórias: a) a questão do estado das pessoas (art. 155 do CPP); b) as provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI da CF); c) provas que afetam a autodeterminação, a liberdade e possam caracterizar um constrangimento ilegal (ferindo a dignidade da pessoa humana, v.g. art. 5º, incisos III, X, XLXIX da Carta Magna), tais como o detector de mentiras e a narcoanálise, obrigando o acusado a depor contra si mesmo; d) art. 207 do CPP, proibição de depor em razão de função, ofício ou profissão (sobre os desobrigados); e) art. 233 do CPP, cartas particulares interceptadas por meios criminosos; f) art. 243 § 2º, do CPP, proibição de apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando o elemento do corpo de delito; g) limitação temporal, v.g. , mormente para arrolar testemunhas e leitura de documentos em plenário do júri, etc.; h) prova da reincidência; i) prova pericial (exame de corpo de delito); j) exame de insanidade mental do acusado (prova da culpabilidade, ou não, do réu por via da inimputabilidade). E, Vicente Greco Filho, ainda lembra, o que é basilar, quod non est in actis non est in hoc mundus (como parâmetro, de regra, intransponível para análise do julgador). Qualquer inobservância das limitações implica, em princípio, em atentar contra o devido processo legal exigido no art. 5º, inc. LIV, da Constiuição e contra o indispensável contraditório (inc. LV da Carta Magna).

Ainda no punctum saliens, diz Aury Lopes Jr. (in "Introdução Crítica ao Processo Penal", Lumen Juris Editora, 4ª ed., p. 273): "Dessarte, há que se descobrir a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisição e, a partir daí, é usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma lógica de que " os fins justificam os meios".

Por outra, a conjugação do princípio do livre convencimento fundamentado (ou da persuasão racional ex vi art. 157 do CPP) com a denominada busca da verdade real em sede processual, com as limitações estabelecidas pelo sistema, mereceu observação de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (in "Da Prova no Processo Penal", 7ª ed., Saraiva , p.82) de que "o juiz tem a liberdade de avaliar as provas pela sua convicção, porém condicionado às colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e de acordo com o valor legal, ser for o caso". A denominada livre convicção, a toda evidência, não é absoluta, ela é condicionada (em maior ou menor grau, dependendo do caso em si). Daí porque se diz que se trata de persuasão racional ou livre convencimento fundamentado (Leia-se: fundamentado ex vi legis). Caso contrário, posta a situação na forma vetusta, teríamos o seguinte quadro problemático citado por Francisco das Neves Baptista, in verbis: "Se a decisão criminal está presa à verdade real, o jugador não tem liberdade alguma: incumbe-lhe decidir segundo essa verdade, se o julgador se pode convencer livremente, não está sujeito à verdade real, mas àquela de que se convencer" (op. cit, p. 212).

Não há, pois, incompatibilidade entre o disposto no art. 157 e o contido no art. 158 do CPP.

Fernando da Costa Tourinho, afirma, aí, a prudência do legislador em termos do art. 158 do CPP (in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 248). Assim, também, Ronaldo Batista Pinto in "Prova Penal Segundo a Jurisprudência", Ed. Saraiva, 2000, pág. 63, para quem "pretendeu o legislador cercar-se de certas garantias contra acusações injustas".

De fato, v.g., o CPP, em outros dispositivos, ressalta mais ainda a importância dispensada ao exame de corpo do delito. Como exemplo podemos citar o art. 525 que, ao tratar do processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, dispõe que no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito (Ronaldo Tanus Madeira in "Da Prova e do Processo Penal", Ed. Lumen Juris, 2003, pág. 55).

Acerca do tema cito o seguinte precedente:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 529, CPP. QUEIXA-CRIME. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.

A persecução penal dos denominados crimes contra a propriedade imaterial, que deixam vestígios, exige, como condição para o recebimento da queixa-crime, a demonstração prévia da existência da materialidade do delito atestada por meio de perícia técnica.

A norma do art. 529, do Código Processual Penal, de caráter especial, prevalece sobre a geral do art. 38, desse mesmo diploma legal. Em conseqüência, o direito de queixa é de 30 (trinta) dias, contados da sentença homologatória do laudo pericial.

Recurso conhecido e provido."

(REsp 336553/SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 24/03/2003) (g.n.).

Outro exemplo é o art. 184 que autoriza o juiz ou a autoridade policial, ressalvado o caso de exame de corpo de delito, a negar a realização de perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Sobre o referido dispositivo tem-se as palavras de Ronaldo Tanus Madeira (op.cit., p. 55):

"A importância do exame de corpo de delito é tão evidente em nosso Processo Penal que o juiz ou a autoridade policial poderá negar a perícia requerida pela parte, salvo o caso de exame de corpo de delito, art. 184 do Código de Processo Penal."

Destarte, mesmo que a materialidade esteja evidenciada diretamente por elemento constante dos autos (v.g.: o próprio documento falsificado) não é possível prescindir-se do exame de corpo de delito (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7ª edição, 2001, pág. 150). O exame de corpo de delito direto, portanto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido (Espínola Filho in "Código de Processo Penal Brasileiro Anotado", Volume II, Ed. Bookseller, pág. 502). Além do mais, é de se atentar, de vez, para o contido nos arts. 6, incisos I e II, 158, 167, 184 e 243 § 2º do CPP (até ad argumentandum).

Nesse sentido os seguintes precedentes do Pretório Excelso:

"EMENTA: "HABEAS CORPUS" - CRIME SEXUAL COMETIDO CONTRA VÍTIMA MENOR (CRIANÇA DE 7 ANOS) - EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO - VALIDADE - PRESUNÇÃO LEGAL DE VIOLÊNCIA - ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS - INDAGAÇÃO PROBATÓRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - PEDIDO INDEFERIDO. - Nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaça ou com violência presumida, não se impõe, necessariamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infrações penais, quando praticadas nessas circunstâncias (com violência moral ou com violência ficta), nem sempre deixam vestígios materiais. - O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167), revela-se legítimo (RTJ 63/836 - RTJ 81/110 - RT 528/311), desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto. Precedentes. - Não cabem, na via sumaríssima do processo de "habeas corpus", o exame aprofundado e a revisão crítica dos elementos probatórios produzidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. - A questão da prova e do depoimento infantil nos delitos contra a liberdade sexual: o exame desse tema pela jurisprudência dos Tribunais."

(HC 69591/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 29/09/2006).

LATROCÍNIO - EXAME DE CORPO DE DELITO. Possível e a imposição de pena embora não efetuado, de forma direta, o exame de corpo de delito. O preceito do artigo 158 do Código de Processo Penal há de ser interpretado de forma sistemática, ou seja, levando-se em conta que, "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta" (artigo 167 do referido Diploma). PROVA TESTEMUNHAL - VALIA. O habeas-corpus não e o meio adequado a reapreciação da prova testemunhal, com o objetivo de revela-la inconsistente e, portanto, impropria aos fins previstos no artigo 167 do Código de Processo Penal."

(HC 72283/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 09/06/1995).

EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA: FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS, OU OMITINDO OPERAÇÃO DE QUALQUER NATUREZA, EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. NULIDADES ALEGADAS: INVERSÃO PROCESSUAL MEDIANTE ABERTURA DE NOVA VISTA À ACUSAÇÃO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS DA DEFESA; NÃO REALIZAÇÃO DO OBRIGATÓRIO EXAME DE CORPO DE DELITO; FALTA DE EXAME INTEGRAL, NA SENTENÇA E NO ACÓRDÃO, DAS TESES DA DEFESA, FICANDO À MARGEM DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA DUAS DAS TRÊS CONDUTAS IMPUTADAS, QUE ESTARIAM AUTORIZADAS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações finais (CPP, art. 500, I e III), implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação oral (RECrim nº 91.661- MG, in RTJ 92/448), por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argúi questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art. 3º do Código de Processo Penal, pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa. 2. A quem acusa cabe o ônus da prova (CPP, art. 156), devendo o Ministério Público requerer o exame de corpo de delito quando se tratar de infração que deixa vestígios, o qual não pode ser suprido, sequer, pela confissão (CPP, art. 158), sob pena de nulidade (CPP, art. 564, III, b). Esta norma tem por escopo trazer aos autos prova incontroversa da existência material do delito, providência que, entretanto, é supérflua quando, como no caso, o próprio corpus delicti veio aos autos. Precedentes. 3. Alegação de omissão na decisão condenatória por não ter examinado integralmente as teses da defesa, com fundamento em que duas das três condutas imputadas ao paciente poderiam ter amparo na legislação tributária. Prima facie a alegação naufraga em paralogismo, pois se há três condutas autônomas que tipificam um mesmo delito, da exclusão de duas delas remanesce uma, que é suficiente para embasar a condenação à pena mínima aplicada ao paciente. As teses defendidas pelos impetrantes para justificar as condutas típicas deveriam ter sido submetidas ao contencioso administrativo ou judicial, e não exercidas mediante alguma coisa parecida com o exercício arbitrário das próprias razões porque, quando em detrimento do fisco, configuram crime contra a ordem tributária, por expressa manifestação de vontade do legislador. De resto, quando a decisão acolhe fundamentadamente uma tese, afasta implicitamente as que com ela são incompatíveis, não sendo necessário o exame exaustivo de cada uma das que não foram acolhidas. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido."

(HC 76420/SP, 2ª Turma, Rel Min. Maurício Corrêa, DJU de 14/08/1998).

"PROCESSUAL PENAL. PERICIA DOCUMENTAL. PROVA TESTEMUNHAL E CONFISSAO NÃO SUPREM A PERICIA OFICIAL DOS DOCUMENTOS, NO CASO DE CRIME DE FALSIDADE DOCUMENTAL, SE RESTAM DOCUMENTOS A PERICIAR. - APLICAÇÃO DO ART. 158 DO CPP. NÃO O JUIZ, MAS A PROPRIA PERICIA,DIRA DA PRESTABILIDADE OU NÃO PARA O EXAME, OS DOCUMENTOS, QUE ELE DISSE IMPRESTAVEIS PARA PERICIAR-SE. APLICAÇÃO DO ART. 167 DO CPP. HÁ ILEGALIDADE NA SENTENÇA QUE, SEM PERICIAR DOCUMENTO APREENDIDO, DE "MOTU" PRÓPRIO, ENTENDE-OS IMPRESTAVEIS PARA EXAME E CONDENA COM BASE EM TESTEMUNHAS E CONFISSAO. RECURSO DE "HABEAS CORPUS" A QUE SE DA PROVIMENTO."

(RHC58966/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Cunha Peixoto, DJU de 27/11/1981).

E, também desta Corte:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. LAUDO PERICIAL. NULIDADES. INOCORRÊNCIA.

1. "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta." (artigo 167 do Código de Processo Penal).

2. É incompatível com o âmbito angusto do habeas corpus a pretensão de reexame de prova.

4. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado."

(HC 37900/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 01/08/2005).

"HABEAS CORPUS. EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI. MANIFESTAÇÃO DO RECORRIDO ACERCA DA NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. DESNECESSIDADE.

"O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental." (HC. 23.898/MG, Rel. Min. Felix Fischer)

Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defende daqueles fatos e não de sua capitulação inicial.

Ordem denegada."

(HC 25097/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 16/06/2003).

"HABEAS CORPUS. LESÕES CORPORAIS. CORPO DE DELITO INDIRETO. DESAPARECIDOS OS VESTÍGIOS, E PERFEITAMENTE POSSÍVEL O EXAME DO CORPO DE DELITO, DE FORMA INDIRETA, ATRAVÉS DA PROVA TESTEMUNHAL, COMO PREVISTO NOS ARTS. 158 E 167, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

ORDEM DENEGADA."

(HC 1257/PE, 6ª Turma, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de 14/09/1992).

Hélio Tornaghi in "Curso de Processo Penal", 1980, Saraiva, V. I, p. 316 e 323, após distinguir o testemunho da perícia - esta como observação, avaliação e declaração, dando opinião técnica; aquele, como observação e declaração, sem opinar (art. 213 do CPP) - destaca que a falha na observação por prova pessoal (e até na hipótese de confissão) tem acarretado, em crimes que deixam vestígio, famosos erros ou quase erros judiciários. Por exemplo, em crime impossível (a ação pretensamente homicida, e confessada, realizada contra cadáver; infanticídio almejado, tendo, porém, a criança nascido morta; casos, pois, específicos de delito putativo por erro de tipo), o que deixa clara a insuficiência da prova pessoal em casos tais. O mesmo se diga em arrombamentos, quando a aparência pode induzir em erros ou distorções da realidade (v.g., momento do arrombamento, se era, ou não, preexistente, etc.). Vicente Greco Filho in "Manual de Processo Penal", Saraiva, 1991, lembra, por seu turno, que o art. 167 do CPP, como uma exceção ou mitigação à garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial, "deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural ou por ação do próprio acusado, e não por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual réu.". Tornaghi enfatiza que a impossibilidade, na forma supra, do exame, pode ser suprido pelo exame indireto e, por último, pela prova testemunhal. (op.cit., p. 323). Portanto, a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios é uma decorrência de texto expresso de lei (art. 158 do Código de Processo Penal). A inobservância dessa exigência - considerada indispensável pela própria lei processual penal - constitui circunstancia bastante para determinar a nulidade do processo (art. 564, inciso III, letra b, do CPP). A realização do exame de corpo de delito direto não fica, portanto, ao mero talante da autoridade, mas ao contrário, o exame de corpo de delito indireto, supletivo, por imposição legal, somente poderá substituir o direto, quando e somente quando, tiverem desaparecido os vestígios da infração penal. Com efeito, se havia a possibilidade de se realizar o exame de corpo de delito direto, a omissão da autoridade em determiná-lo não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta à determinação expressa de lei - art. 158 do CPP. Nessa linha, também, é a lição de Heleno Cláudio Fragoso in "Jurisprudência Criminal" (1º Volume, Ed. Forense, 4ª edição, 1982, págs. 275/277), a saber:

"221. Exame de corpo de delito indireto

O exame de corpo de delito indireto não pode ser admitido quando era possível a realização do exame direto. Assim decidiu, com absoluto acerto, a 2ª C. Crim. do TA. do antigo Estado da Guanabara, na AC 4.426, relator o eminente JuIz João Claudino: "Só na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". Pretendia-se ter provadas lesões corporais com o simples boletim de socorro, o qual, como se sabe, é firmado por um só médico. A decisão foi unânime (DO 12.7.71, 514).

O exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio é essencial (art. 158 CPP), sob pena de nulidade (art. 564, III, letra "b").

É certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto (art. 167), que se realiza através da prova testemunhal.

Duas são porém, as condições imprescindíveis: (a) - é indispensável que os vestígios tenham desaparecido; (b) - a prova testemunhal deve ser uniforme e categórica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida quanto à existência dos vestígios. Não se admite o corpo de delito indireto quando nenhum impedimento havia para a realização do exame:

"Nulo é o processo em que tendo a infração deixado vestígios e não havendo qualquer obstáculo à realização do exame de corpo de delito, este não é realizado. O art. 158 CPP encerra uma regra de observância compulsória, cuja preterição é fulminada com a pena de nulidade, não a suprindo a confissão do réu, nem a prova testemunhal" (TJ de São Paulo. HC 38.267, relator Des. Thomaz Carvalhal, RT 208/71).

"É imprescindível o corpo de delito direto. Se não se prova a impossibilidade de obtê-lo, nenhuma valia tem o indireto. A vítima que se recusa ao exame deve ser compeli da sob pena de desobediência" (TJ Distrito Federal, relator Des. José Duarte, RF 90/816). Cf. também RT 268/533.

A 2ª C. Crim. do TA do antigo Estado da Guanabara decidiu também na AC 4.091, relator igualmente o saudoso Juiz João Claudino, que "só na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta" (DO 2.8.71, 556).

222. Exame de corpo de delito indispensável nos crimes que deixam vestígio

No HC 39.195, o STF decidiu conceder a ordem para anular o processo, considerando indispensável o exame de corpo de delito. Tratava-se de falsidade documental, sendo o réu acusado de ter falsificado uma carteira de identidade. Todavia, embora se achasse nos autos uma fotocópia do documento falso, o original não foi apresentado, nem submetido a exame de corpo de delito. O Min. Cunha Melo denegava a ordem, por entender que a fotocópia apresentada, com a declaração da autoridade policial quanto à falsidade, representava o corpo de delito. A maioria assim não entendeu, afirmando que a regra do art. 158 CPP é de observância obrigatória. O corpo de delito nos crimes que deixam vestígio não pode ser suprido nem pela confissão do acusado. O processo foi anulado a partir da denúncia. Relator o eminente Min. Vilas Boas (DJ 4.7. 63, 488).

A ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio implica em nulidade. Essa regra de nosso processo, que se destina a tornar certa a existência material do fato punível, foi reafirmada pelo STF no HC 41.866, relator o eminente Min. Cândido Motta Filho, por unanimidade (RTJ 32/106)."

Por igual Heráclito Antônio Mossin in "Curso de Processo Penal", Volume 2, Ed. Atlas, 1998, págs. 330/332, in verbis:

"A regra que prepondera, em termos de prova, é a da imprescindibilidade do exame de corpo de delito direto nos crimes de resultado, naqueles que deixam vestígios, sob pena de nulidade e do reconhecimento da não-comprovação da materialidade delitiva. O exame é denominado de direto porque incide sobre o próprio corpo do delito, sobre a pessoa ou coisa a ser examinada (v.g., cadáver, o revólver usado para cometer o homicídio, a porta arrombada, etc.)

Entende-se por exame de corpo de delito indireto aquele que é feito por "raciocínio dedutivo sobre um fato retratado por testemunhas, por não se ter a possibilidade do uso da forma direta". Há aqui apenas uma reprodução, uma vez que não examina diretamente a pessoa ou a coisa objeto da perícia. É o que ocorre, verbi gratia, quando o experto elabora o laudo pertinente com fundamento em relatório, fichas hospitalares ou mesmo ouvindo as pessoas que promoveram o atendimento à pessoa que foi vítima da ação delitiva.

O exame de corpo de delito indireto somente é admissível quando for absolutamente impossível a realização da inspeção direta, como nos exemplos apontados por Hélio Tornaghi: perecimento dos vestígios do crime; desaparição do corpo de delito (às vezes, até, sonegado ou escondido pelo próprio criminoso; restauração do estado anterior ao crime, por obra da natureza ou pela mão do homem; inacessibilidade do local em que se encontra etc. Quando isso ocorre, os peritos podem, por meio de depoimentos, filmes, fotografias, objetos encontrados etc. fazer o exame pericial denominado indireto.

O regramento processual ancorado no art. 158 do Código de Processo Penal é tão absoluto que o legislador não permite a substituição do corpus delicti direto e indireto pela confissão do acusado: antequam resu propria confessione possit condemnari, oportet ut constet de corpore delicti.

O preceito é bastante prudente e coeso com a verdade real. A confissão do acusado não tem o condão de suprir a necessidade de constatação material da infração típica, que deve ser comprovada e demonstrada de modo inequívoco por ato processual próprio confeccionado por experto. Ademais, nada impede que a confissão seja obtida por meio ilícito ou, sendo voluntária, não corresponda á realidade, como acontece com o exemplo dado por Hélio Tornagui, quando a agente confessa um crime impossível: ter morto alguém que já era cadáver quando a ação, supostamente criminosa, foi praticada. A prova quanto à materialidade deve conduzir à certeza, quer para a exata administração da Justiça, quer para evitar eventual erro judiciário. Daí por que a confissão não pode, ex abundantia, suprir a prova pericial.

De outro lado, embora o art. 167 do Código de Processo Penal tenha por objetivo amenizar o rigor do art. 158 do mesmo estatuto, deve esse preceito ser visto e interpretado com certas reservas para que o exame de corpo de delito não seja indevidamente preenchido pela prova testemunhal, que por sinal não se confunde com exame de corpus delicti indireto.

O legislador é bastante claro ao dizer expressamente naquela norma que a substituição da prova pericial pela testemunhal somente será viável em não sendo "possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios". Verifica-se pelo texto legal que a prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para a comprovação do corpo de delito, somente sendo admissível quando for impossível a perícia por impedimento legal ou por fato absolutamente invencível. Logo, se a inspeção, por exemplo, não pode ser realizada porque por incúria da pessoa interessada ou da própria autoridade a quem incumbia produzir a prova os vestígios desapareceram, não pode essa inspeção ser substituída pela prova testemunhal, uma vez que não se verifica na espécie fato absolutamente invencível."

Irajá Pereira Messias (in "Da Prova Penal", Ed. Bookseller, 2ª edição, 2001, pág. 312), por igual, assevera:

"Caberia, no entanto, uma indagação: e se o exame direto for possível, e, mesmo assim, não for realizado, por inércia ou desídia da autoridade (ou, pelos mesmos motivos, for realizado de forma nula, vindo essa nulidade a ser proclamada), caberia o exame pela forma indireta/ Entendemos que ocorrerá a nulidade do art. 564, inc. III, letra b, estando expressa ali a ressalva do art. 167, que - por sua vez - permite o exame indireto nas hipótese de "...haverem desaparecido os vestígios", e não por incúria da autoridade na sua realização. Também a realização de forma direta ou indireta não é opção ou escolha da autoridade, mas o indireto somente é possível quando desaparecidos os vestígios."

A injustificável falta do exame de corpo de delito, a par de constituir uma nulidade por força da lei, pode eventualmente ensejar, como conseqüência, a falta de prova essencial de materialidade do delito ou de circunstância qualificadora ou majorante. Tudo depende processualmente do caso em si. O que não pode acontecer é reconhecer-se, como homenagem à suposta verdade real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal demonstração inocorreu.

Dessarte, no caso de comprovação da utilização de arma de fogo no crime de roubo, a argumentação acima desenvolvida não pode ser olvidada.

É pacífico, tanto na doutrina, como na jurisprudência dos Tribunais Superiores que, para determinados crimes, é indispensável a realização da perícia quando a infração deixa vestígios. No crime de homicídio, por exemplo, em que pese a certificação da morte da vítima mediante a apresentação do devido atestado de óbito, a perícia obrigatoriamente é de ser realizada, evidente somente se possível, de modo que não se cogita da sua dispensabilidade. O mesmo raciocínio se aplica aos delitos de lesões corporais e tráfico de entorpecentes. Em relação a este último esta Corte já consignou que: "É indispensável a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo, a fim de se comprovar a materialidade de infração equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes." (HC 76755/RJ, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 20/08/2007). Assim, ainda que atestado, preliminarmente, na apreensão da droga, por policiais do respectivo setor especializado de repressão, a natureza entorpecente da substância, ainda sim, o laudo pericial definitivo será de elaboração obrigatória.

Desse modo, tenho que para a configuração da referida majorante a realização da perícia, quando possível, torna-se imprescindível.

Ora, se de fato for dispensável a apreensão da arma para que seja posteriormente realizado o exame pericial a fim de se aferir sua potencialidade lesiva, razão não mais subsistiria para a manutenção do cancelamento da Súmula 174 desta Corte, pois, dessa forma, não haveria qualquer diferença em se praticar o delito de roubo mediante o emprego de arma de fogo ou até mesmo por meio de uma réplica de brinquedo. E, com o cancelamento da referida Súmula, inegavelmente buscou-se justamente diferenciar tais condutas que, por óbvio, não se assemelham, haja vista que não se pode desconsiderar a maior gravidade da conduta daquele que realiza um roubo mediante o emprego de arma de fogo apta a efetuar disparos de um lado, e de outro, de quem se utiliza de um simples simulacro. O uso de arma de brinquedo, evidentemente, denota uma situação de perigo menor para a vítima e também, por conseguinte, menor periculosidade do próprio agente.

Contudo uma importante ressalva há aqui que ser feita. Quando evidenciado que durante a prática do crime o autor efetuou disparos com a arma de fogo, nesse caso, sua apreensão e, por conseguinte a perícia, estarão dispensadas, pois já estará evidenciada a sua potencialidade lesiva.

No caso concreto, não foi possível a apreensão da arma, e caso não tenha de fato sido possível, aplicar-se-á o disposto no art. 167 do CPP, segundo o qual:

"Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta."

Com efeito, depreende-se dos autos que, apesar de não ter sido apreendida e periciada as armas utilizadas para a prática dos delitos, as provas testemunhais colhidas no feito são suficientes para o reconhecimento da majorante. Confira-se, oportunamente, o seguinte trecho da r. sentença condenatória:

"Do relato das vítimas se percebe a utilização de violência - física e psíquica - para a subtração de jóias e outros objetos das vítimas, além do emprego de armas de fogo.

Observem-se, por exemplo, as declarações da vítima Itamar, as quais, ressalte-se, se mostram harmônicas as das demais vítimas:

"...enquanto esperava a abertura do portão, houve a abordagem. O primeiro elemento abordou a esposa do depoente, sendo que o veículo já estava dentro da garagem. Em seguida, veio pela esquerda um segundo elemento, o qual então apontou uma arma para a cabeça do depoente, através de uma fresta no vidro, dizendo-lhe; "Itamar, fica quietinho que é um assalto". ...Após, a abordagem das vítimas e a saída do veículo, os dois elementos acionaram o portão e permitiram a entrada de um terceiro elemento, o qual chegou trafegando um veículo, o qual o depoente soube depois que era o Vectra. ... Tal elemento utilizava uma pistola niquelada. ... Refere que durante o período em que ficaram na casa, tal elemento desferiu umas quatro ou cinco coronhadas no depoente. ... Nessa revista, foram levadas jóias, dinheiro e relógios da família do depoente, inclusive o que estava no cofre. Também foi levado o documento para transferência da camioneta do depoente. Os outros dois elementos permaneceram com a esposa e filhos do depoente, sendo que um deles, pelo menos, estava armado. ... Depois de não encontrarem o dinheiro, os elementos passaram a fazer ameaças, dizendo que cortariam os dedos e tirariam os olhos dos filhos do depoente, inclusive se aproximando dos menores com uma faca de cortar pão. ... O depoente propôs que os elementos levassem a camionete, mas os mesmos disseram que queriam dinheiro. Então, o depoente ofereceu um cheque de R$ 9.000,00 que tinha em sua posse ou então que lhe dessem umas duas horas para conseguir dinheiro para libertar sua família, mas de novo a proposta não foi aceita. ... A cada negativa de proposta feita pelo depoente, lhe era desferida uma coronhada. Também houve ameaça de tiro contra a perna do depoente. ... "(fl. 757)

Os trechos acima grifados dão conta da gravidade das ameaças perpetradas, o que, especialmente em havendo vítimas de tenra idade, gera inestimáveis traumas psicológicos" (fls. 1845/1846).

Informa, ainda, a r. sentença que:

"A majorante do emprego de armas também foi demonstrada pela prova oral colhida, cumprindo destacar que as armas de fogo utilizadas eram de grosso calibre, tendo sido efetuados disparos em plena via pública." (fl. 1855).

Quanto ao terceiro tópico, mais uma vez assiste razão ao recorrente.

Com efeito, no crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Dessa forma impossível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão porquanto tratam-se de delitos de espécies diversas.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO E EXTORSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES. CONCURSO MATERIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.

1. Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, pois são infrações penais de espécies diferentes, já que não estão previstos no mesmo tipo fundamental. Precedentes do STJ e STF.

2. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, determinar o reconhecimento do concurso material entre o delito de roubo e de extorsão mediante seqüestro."

(REsp 733.151/SP, 5ª Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJU de 02/05/2006).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO E EXTORSÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO PROVIDO.

1. A presença do réu à audiência de instrução, embora sempre recomendável, pode ser dispensada para a validade do ato, constituindo-se a falta em nulidade apenas relativa.

2. Não cabe alegação de nulidade do processo por ausência do réu em audiência de oitiva de testemunhas, se não demonstrado prejuízo à defesa.

3. É entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade da aplicação da continuidade delitiva para concursos dos crimes de roubo e de extorsão, isso porque, embora sejam do mesmo gênero - crimes contra patrimônio - não são da mesma espécie, elementar necessária para a aplicação do favor legal inserto no artigo 71 do Código Penal.

4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença, determinando o recolhimento do alvará de soltura, caso já tenha sido expedido".

(REsp 704932/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU de 15/08/2005).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar que o e. Tribunal a quo realize novo cálculo das penas privativas de liberdade dos recorridos, aplicando a majorante do emprego de arma no delito de roubo e a regra do cúmulo material entre os crimes de roubo e extorsão, bem como aplique, em relação aos recorridos Edevaldo José Boff e José Vilmar Moraes de Lemos, a agravante da reincidência.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 13 de dezembro de 2007

LAURO ROCHA REIS

Secretário

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