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PENAL - ESTELIONATO - ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVA - AUTORIA NEGADA PELO ACUSADO - MEROS INDÍCIOS - PROVA NEBULOSA E CONTRADITÓRIA - INSUFICIENTE AO DECRETO CONDENATÓRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ANTECEDENTE DO AGENTE - NÃO CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL - MELHOR SOLUÇÃO - PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - RECURSO PROVIDO. Não se comprovando o dolo do agente, impõe-se a sua absolvição do delito de estelionato, previsto no artigo 171, do Código Penal.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 22 de janeiro de 2008.

DES. PEDRO VERGARA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra ISRAEL RIBEIRO DELFINO, como incurso nas sanções do artigo 171 (estelionato), do Código Penal.

Narra a denúncia que o acusado, no dia 03 de setembro de 1998, em horário incerto, no local denominado por Rua João Pimenta, nº 521, na Comarca de Passos, no estabelecimento comercial Aventais e Confecções São João, obteve vantagem ilícita, em prejuízo de João Evangelista Cardoso, induzindo-o e mantendo-o em erro mediante artifício consistente na utilização do cheque nº 553788, agência 194, conta corrente nº 13.501-1, do Banco do Brasil, em nome de Elza V. Serrão, no valor de R$75,00 (setenta e cinco reais), tudo como consta do anexo inquérito policial (f. 02-03).

Consta ainda que o denunciado realizou compras no valor de R$ 20,00 (vinte reais) no estabelecimento da vítima e deu em pagamento o aludido cheque, recebendo a diferença em dinheiro. Posteriormente, a vítima foi comunicada pela instituição bancária que o cheque havia sido sustado em razão de ser produto de furto (idem).

Recebida a denúncia, foi o acusado regularmente citado e interrogado, apresentando seu defensor as alegações preliminares de f. 157-158 (f. 152-v; 154-154v e 155-156).

Durante a instrução, ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes, nada requereram essas em diligência (f. 174 e 173).

Nas alegações finais, pede o Órgão Ministerial a condenação, rogando a defesa a absolvição nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal (f. 175-177 e 178-180).

Proferida a sentença, foi o acusado condenado nas sanções do artigo 171, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, sobre um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, no regime fechado (f. 188-193).

Inconformado com a decisão, recorreu o apelante, pretendendo a absolvição por ausência de prova, ou alternativamente, a diminuição da reprimenda ao mínimo legal e, finalmente, o abrandamento do regime prisional imposto (f. 207-209).

Por sua vez, suplica o Parquet o improvimento, mantendo-se, na íntegra, o édito fustigado (f. 210-211).

Manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou essa de igual forma (f. 215-217).

É o breve relato.

I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para a sua admissão.

II - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.

III - Do mérito - Cuida-se de delito de estelionato, na forma consumada, consistindo a conduta típica em obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 171, do Código Penal.

Cinge-se a questão à análise da possibilidade, ou não, da absolvição por ausência de provas, ou, alternativamente, da redução da reprimenda ao mínimo legal e, finalmente, do abrandamento do regime prisional imposto.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade restou demonstrada pelo Auto de Apreensão de f. 07, cheque de f. 73 e pelo Laudo Pericial de f. 145-148, assim como pelas demais provas nos autos.

Cumpre analisar, inicialmente, a tipicidade, ou não, da conduta do apelante no delito de estelionato previsto no caput do artigo 171, do Código Penal.

Para configuração do delito de estelionato simples, mister que o agente obtenha vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo a vítima em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

Necessário, portanto, a presença de todos esses requisitos para configurar mencionado delito.

Todavia, as provas carreadas aos autos não demonstram a obtenção de vantagem ilícita pelo apelante em prejuízo da vítima, mediante emprego de qualquer meio fraudulento; ausente, in casu, o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo pré-ordenado ou antecedente.

Ressalte-se sobre a quaestio em voga, os ensinamentos do renomado Cezar Roberto Bitencourt:

"O elemento subjetivo geral do estelionato é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de ludibriar alguém, por qualquer meio fraudulento, para obter vantagem indevida, em prejuízo de outrem. Deve abranger não apenas a ação como também o meio fraudulento, a vantagem indevida e o prejuízo alheio. Hungria, a seu tempo, já chamava a atenção para esse aspecto: "Não existe o crime sem a vontade consciente dirigida à astúcia mala que provoca ou mantém o erro alheio e à correlativa locupletação ilícita em detrimento de outrem".

O dolo, na primeira figura, "induzir em erro", deve anteceder o emprego do meio fraudulento e a produção dos resultados "vantagem ilícita" e "prejuízo alheio". Na segunda figura, "manter em erro", o dolo é concomitante ao referido erro: constatada a existência do erro, o dolo consiste exatamente em sua manutenção." (Bitencourt, Cézar Roberto, Tratado de Direito Penal: parte especial, vol. 03, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005, página 285).

Reitere-se que, na fase inquisitiva (f. 38-39), o recorrente assumiu que se dirigiu até o estabelecimento comercial Aventais e Confecções São João, tendo adquirido naquela oportunidade algumas peças de roupas, pagando as despesas com um cheque já preenchido e assinado por uma pessoa denominada como "Dito Carola".

E, data venia, a única prova produzida nos autos foi o testemunho da vítima, que confirmou, tão-somente, que recebeu o cheque das mãos do apelante, afirmando no auto de reconhecimento de f. 10-11, que recebeu o cheque já preenchido e assinado, não comprovando, portanto, a fraude empregada pelo mesmo na emissão do referido cheque.

Dessa forma, a prova colhida ao longo da instrução criminal não comprova que o acusado agiu dolosamente, com escopo de lesionar o patrimônio da vítima.

Assim, pelo caderno probatório se depreende a ausência do elemento subjetivo na conduta do agente, não agindo o mesmo com animus lucri faciendi ao tempo da entrega do cheque.

Ademais, o laudo pericial foi inconclusivo quando analisou a cártula, afirmando os peritos apenas que "lograram constatar esparsos convergências, suficientes tão somente para admitir uma probabilidade técnica de que este fornecedor de padrão tenha sido autor material dos manuscritos (...)" (f. 147-148).

Portanto, cabendo o ônus da prova ao Ministério Público, não se desincumbiu este de provar o elemento do tipo do delito de estelionato simples, consistente no dolo do agente em obter vantagem ilícita em prejuízo da vítima.

Logo, não há que se falar em condenação do apelante, Israel Ribeiro Delfino, no delito de estelionato, previsto no artigo 171, do Código Penal.

Inexistentes provas contundentes a justificar a condenação, a melhor solução é o pronunciamento do NON LIQUET.

Amparando a tese, já decidiu esta Corte:

"ESTELIONATO - AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. Não estando configurado na conduta do agente o elemento subjetivo do tipo penal, qual seja, o dolo preexistente em sua conduta, não há como subsistir a condenação operada pelo Juiz singular." (Apelação Criminal nº. 1.0460.02.008737-1/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 30.01.2007).

"APELAÇÃO - ESTELIONATO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA FRAUDE -CHEQUE EMITIDO COMO GARANTIA DE DÍVIDA - ATIPICIDADE - ABSOLVIÇÃO DECRETADA. No estelionato não comprovada a fraude e o dolo precedente, impõe-se a absolvição do réu. (...)." (Apelação Criminal nº. 1.0434.05.003539-4/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 17.11.2006).

"APELAÇÃO. ART. 171 DO CPB. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. EMISSÃO DE CHEQUE COMO PROMESSA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA. FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL. ILÍCITO CIVIL CARACTERIZADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Impõe-se a mantença da absolvição firmada no juízo a quo se não restaram comprovados o dolo e a fraude empregada pela acusada para obter vantagem ilícita da vítima, resultando do contexto probatório que o fato não passou de mero ilícito civil caracterizado pela emissão de cheque, o qual não foi devidamente compensado por falta de provisão de fundos." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.511632-9/000, Rel. Des. Vieira de Brito, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 01.12.2006).

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para absolver, Israel Ribeiro Delfino do delito previsto no artigo 171, do Código Penal, nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso.

Custas, ex lege.

É como voto.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MARIA CELESTE PORTO e VIEIRA DE BRITO.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.

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