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Periculosidade. Gerente, mecânico de manutenção e piloto de avião. Abastecimento. Contato eventual. Adicional indevido. O contato intermitente com inflamável é aquele que se repete por diversas vezes numa mesma jornada de trabalho e a intermitência é a interrupção momentânea (Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira), enquanto intermitir significa parar por intervalos (Grande Dicionário Larousse Cultura da Língua Portuguesa). Nas normas técnicas, a intermitência está regulada na Portaria MTb 3.311, de 29.11.89, e nela exige-se a repetição do mesmo acontecimento por diversas vezes, numa mesma jornada de trabalho, para a sua caracterização. O mecânico de manutenção, que também pilota aeronaves em algumas ocasiões, e que cuida de acompanhar o seu abastecimento apenas 4 ou 5 vezes por semana (na versão do Reclamante) ou uma vez a cada semana, segundo o perito, ingressa em área de risco de modo meramente eventual, por apenas alguns minutos, e não faz jus ao adicional de periculosidade.

Trata-se de reclamação trabalhista julgada procedente em parte, condenando os Reclamados ao pagamento de férias acrescidas de 1/3 e o Reclamante ao pagamento de honorários periciais (fls. 1.722/1737 e 1.750/1751). Os Reclamados alegam que o Reclamante não comprovou que não usufruiu férias no período de 1996 a 2001, além do que as férias de 02.01.96 a 01.01.97 estão prescritas, impondo-se o provimento do recurso (fls. 1.744/1.747), com impugnação pelo Reclamante (fls. 1755/1760). O Reclamante alega que deve ser declarada a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois indeferidas a oitiva de uma testemunha e reperguntas aos Reclamados e às testemunhas, além do que houve negativa de prestação jurisdicional e julgamento citra petita, pois não analisado o pedido de vínculo empregatício em relação ao período de 01.06.80 a 02.01.82, laborou para os Reclamados mesmo após 01.06.02, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício de 01.06.80 a 30.04.04, determinada a retificação da anotação na CTPS e deferidas as férias acrescidas de 1/3, o 13º salário do período posterior a 01.06.02 e o FGTS com 40% em relação a todo o período contratual, os valores constantes das notas fiscais acostadas aos autos devem compor a remuneração, pois tratam de salário por fora, ademais houve redução salarial após 02.06.02, a partir de 02.06.02 não ocupou mais cargo de mando e gestão, não se enquadrando na exceção do art. 62, inciso II, da CLT, fazendo jus às horas extras, horas de sobreaviso e reflexos respectivos, são devidas as diferenças de acréscimo de 40% do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários, assim como as férias em dobro acrescidas de 1/3, faz jus ao adicional de periculosidade, seja pelo abastecimento das aeronaves, seja pelo trabalho nas oficinas onde era armazenado o combustível, é devida a integração dos prêmios na remuneração e devem ser deferidas as diferenças de férias com 1/3, 13º salário, verbas rescisórias , FGTS e multa de 40% daí decorrentes, impondo-se o provimento do recurso (fls. 1.763/1811), com impugnação pelos Reclamados (fls. 1.819/1.850).

É o relatório.

VOTO

Tempestividade.

A intimação para os Reclamados (decisão de embargos de declaração) foi publicada na Imprensa Oficial no dia 05.06.07 (terça-feira - fl. 1.754) e o recurso ordinário foi interposto, tempestivamente, no dia 25.04.07 (fl. 1.744), merecendo ser conhecido, uma vez observadas as demais formalidades legais (custas processuais e depósito recursal: fls. 1.748/1.749; mandato: fls. 861 e 1.744).

A intimação para o Reclamante foi publicada na Imprensa Oficial no dia 05.06.07 (terça-feira - fl. 1.753) e o recurso ordinário foi interposto, tempestivamente, no dia 13.06.07 (fl. 1.763), também merecendo ser conhecido, uma vez observadas as demais formalidades legais (fl. 1.737; mandato: fls. 1.812 e 1.764).

Recurso ordinário interposto pelo Reclamante

Cerceamento de defesa

Pretende o Reclamante a declaração de nulidade do processo, por cerceamento ao seu direito de defesa, desde a audiência realizada no dia 24.10.06 (fls. 1.652/1.661), porque se viu tolhido do direito de ouvir uma testemunha e de formular perguntas à ré e às testemunhas, no tocante aos pedidos formulados na petição inicial.

A testemunha Raquel Eloina Gallego de Oliveira (1ª do Reclamante) declarou prestar serviços ao autor, num escritoriozinho na residência dele, alguns dias na semana, desde que rompeu seu contrato com a primeira reclamada, na qualidade de secretária, da fazenda e, por isso, a contradita apresentada pelas Reclamadas foi acolhida, porque a proximidade da depoente com o autor, à evidência que resulta do não esclarecimento isento de ânimo dos fatos (fls. 1.655/1.656).

Ora, se a testemunha não era empregada do Reclamante, mas admitiu prestar serviços ao autor, num escritoriozinho na residência dele, alguns dias na semana (fls. 1655), ela mantinha relação de amizade muito íntima com o Reclamante, de modo que a contradita foi acolhida corretamente, não havendo de se falar em nulidade por cerceamento de defesa.

A repergunta formulada ao preposto da Reclamada, sobre o local da sede das empresas do Reclamante (fl. 1.655) era absolutamente desnecessária para o deslinde da controvérsia, na medida em que o endereço do estabelecimento dessas empresas consta das notas fiscais emitidas. Se houve alguma fraude, ela teria sido praticada pelo próprio Reclamante, inclusive com possíveis repercussões tributárias!

A reclamatória foi ajuizada em 2004 e qualquer pretensão relativa a 1997 estava prescrita, além do que o simples esclarecimento do nome do contador do Grupo Zillo, naquela ocasião, em nada contribuiria para o esclarecimento de qualquer questão relevante para a comprovação de fatos alegados pelo Reclamante.

Também a indagação se o Grupo Zillo prestava serviços a terceiros (fl. 1.655) era totalmente irrelevante, na medida em que tal não foi alegado na inicial (fls. 2/11).

Diante disso, a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa deve ser rejeitada.

Negativa de prestação jurisdicional. Julgamento citra petita. Período anterior ao registro. Preclusão

O Reclamante alega que houve negativa de prestação jurisdicional e julgamento citra petita, pois a r. sentença não analisou o pedido de vínculo empregatício em relação ao período de 01.06.80 a 02.01.82.

Qualquer omissão da r. sentença deveria ter sido argüida nos embargos de declaração opostos pelo Reclamante às fls. 1.740/1.743.

Como o Reclamante nada alegou a respeito da ausência de apreciação do pedido de vínculo empregatício anterior ao registro em seus embargos de declaração, está preclusa a oportunidade de fazê-lo, em sede de recurso ordinário, devendo ser rejeitada a preliminar argüida.

Vínculo empregatício. Nulidade da rescisão contratual. Período posterior a 01.06.02.

O Reclamante alegou na inicial que trabalhou para os Reclamados de 01.06.80 a 30.04.04, na função de piloto e de mecânico de aeronaves, mas seu contrato foi registrado na CTPS somente de 02.01.82 a 01.06.02. Alegou, ainda, que, por imposição das Reclamadas, foi obrigado a constituir três empresas, que tinham por único tomador de serviços o grupo econômico Reclamado. Pretendeu a declaração de nulidade da rescisão contratual havida em 01.06.02 e o reconhecimento do vínculo empregatício de 13.06.80 a 30.05.04 (fls. 10 e 18).

Os Reclamados alegaram em defesa que somente no período de 02.01.82 a 01.06.02 estiveram presentes os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, as empresas constituídas pelo Reclamante são sociedades por quotas de responsabilidade limitada e jamais houve a exclusividade de prestação de serviços destas aos Reclamados. Acrescentou, ainda, que após junho de 2002, foram vendidas as aeronaves agrícolas e dispensados os empregados, sendo que a manutenção das aeronaves executivas eram realizadas por uma das empresas de que era sócio o Reclamante e este continuou assinando documentos apenas na qualidade de piloto e engenheiro responsável pela parte técnica (fls. 960/966).

A sentença entendeu não configurado o liame empregatício após 01.06.02 (fl. 1.730).

Por ter negado o vínculo empregatício, mas não a prestação de serviços após a rescisão contratual, o ônus da prova de trabalho autônomo era dos Reclamados (art. 818, da CLT, e art. 333, inciso II, do CPC).

A preposta dos Reclamados admitiu em depoimento pessoal que até junho ou julho de 2002, o Reclamante ativou-se na qualidade de empregado, depois disso apenas prestando serviços às empresas; desde então, era ele tão só responsável pela qualidade de serviços, mesmo porque as aeronaves agrícolas haviam sido vendidas, restando apenas as executivas, cerca de seis; como responsável técnico ele tinha que assinar o documento ilustrativamente anexado à fl. 738, dos autos; na maioria das vezes os documentos eram verificados; mecânicos efetuavam a manutenção dos aviões executivos, sendo que o autor na qualidade de responsável, tinha que assinar os respectivos documentos; não acompanhava ele a execução desses serviços, todavia;a diretoria mandava nele e acrescentou que após o rompimento do contrato de trabalho do autor, o mesmo não mais se vinculou com a atividade de contratação, despedimento ou punição de funcionários (fls. 1.654/1.655).

A testemunha José Paulo Rodrigues Garcia (segunda do Reclamante - fl. 1.656) era titular de uma empresa de aviação agrícola e esclareceu jamais ter trabalhado para as Reclamadas, mas apenas adquirido aviões agrícolas da ZL, dela obtendo serviços alusivos aos reparos deles, motivo pelo qual teria mantido relacionamento comercial com o Reclamante. Admitiu que, após 2002, não se efetivaram manutenções de motores e os laços comerciais com a ZL foram encerrados, mas as consultas ao Reclamante continuaram até o final de 2003 tudo por telefone, sendo que as consultas não eram pagas, mas, na base da amizade (fl. 1.656).

A testemunha William Douglas Zaborszki (terceira do Reclamante - fls. 1.657/1.658) também não trabalhou para as Reclamadas, mas manteve contato comercial com o Reclamante, levando aeronaves da empresa para a qual trabalhava para manutenção no aeroporto Municipal, oficina da ZL e noticiou que os pagamentos pelos serviços decorrentes das manutenções eram feitos à ZL, mas que após o início de 2003 nenhuma relação estabeleceu sua empregadora com a ZL e acrescentou que após meados de 2002 e até início de 2004, cerca de uma vez por semana, estava no aeroporto local para conduzir aeronave de propriedade do autor, a serviço do irmão do mesmo e que usualmente o Reclamante estava no mesmo local, e até 2004 (fl. 1.657).

A testemunha Alex Paccola Santa Barbara (primeira das Reclamadas - fls. 1658/1.659) era piloto de aeronaves executivas em uma das empresas do grupo econômico Reclamado e noticiou que seu local de trabalho é o aeroporto e que durante a semana o autor estaria lá, até o rompimento do contrato de trabalho dele, ao que se recorda meados de 2002; depois disso, esporadicamente o mesmo ali compareceria e após meados de 2002, o Reclamante respondeu como responsável técnico junto ao DAC, como tal cabendo-lhe apenas assinar documentos relativos à manutenção das aeronaves, encaminhando-os ao departamento mencionado; em face das exigências do DAC, há de haver um responsável técnico; o Reclamante era o único (fls. 1.658/1.659).

A testemunha Marcos Rogério Vieira (segunda das Reclamadas - fls. 1.659/1.660) asseverou que o Reclamante se ativou na qualidade de empregado, até a época em que as 'agrícolas' foram encerradas, 2002 ou 2003, ocasião em que as respectivas aeronaves foram vendidas, permanecendo apenas as executivas; depois disso, o Reclamante ficou assinando para a ZL como responsável técnico, comparecendo esporadicamente no antigo local de trabalho; o Reclamante era o único responsável técnico; depois de rompido o contrato de trabalho do autor, vôos de experimento eram realizados por ele, se ali estivesse, ou, pelos pilotos (fl. 1.660).

A prova oral, inclusive aquela produzida pelas testemunhas do Reclamante, demonstra que após a rescisão contratual, o comparecimento do Reclamante no local de trabalho era esporádico. O fato de a testemunha William Douglas Zaborszki afirmar que encontrou usualmente o Reclamante no aeroporto Municipal até 2004 não implica reconhecer que este estivesse prestando serviços para os Reclamados, até porque ele gerenciava várias empresas, inclusive de um seu irmão, era proprietário de vários aviões e, obviamente, prestava serviços de manutenção, principalmente para terceiros, a partir de meados de 2002, como ressaltado pelas duas últimas testemunhas por ele arroladas (fls. 1.656/1.657).

A r. sentença concluiu que o Reclamante após junho de 2002, continuou freqüentando o aeroporto municipal, principalmente em razão de estarem guardados em hangar, cedido pela sua ex-empregadora, várias aeronaves, veículos, motores, peças de aviões, todos de propriedade sua ou de suas empresas, conforme demonstram os documentos de fls. 1046 a 1.069. De se consignar que era nesse hangar, portanto, que a testemunha Willian Douglas Zaborski comparecia, após meados de 2002 até o início de 2004 (conforme explicitou em seu depoimento) quando retirava ou devolvia sua aeronave (fl. 1.710).

Tanto esse fato é verdadeiro que o Reclamante chegou a mover contra as Reclamadas uma ação de manutenção de posse, junto a uma das Varas Cíveis da Comarca de Lençóis Paulista, e na qual ele relacionou os bens a ele pertencentes e que se encontravam no hangar localizado no Aeroporto de Lençóis Paulista (aviões, motores, peças de reposição, automóvel Mercedes, etc - fls. 1048/1051). Nessa mesma ação possessória, o Reclamante relacionou bens motores de aeronaves pertencentes a terceiros (fl. 1051), o que confirma a exploração de atividade empresarial naquele local.

Diante de todas essas particularidades, o recurso não merece acolhimento e a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Remuneração. Salário por fora

O Reclamante pretende que os valores constantes das notas fiscais acostadas aos autos componham sua remuneração, por configurarem salário por fora.

Todavia, como bem decidido na sentença, o Reclamante integrava o quadro societário de três sociedades por cotas de responsabilidade limitada, conforme ele próprio reconheceu e as notas eram emitidas em nome das referidas empresas (fls.

42/150, 153/300, 303/450, 453/620 e 623/705), não havendo como se afirmar que o valor pago beneficiava o Reclamante, na qualidade de empregado.

Para justificar a posse do hangar localizado no Aeroporto de Lençóis Paulista e dos bens nele existentes, o Reclamante não deixou qualquer dúvida, na ação possessória, que a posse era por ele detida há mais de dois anos e sem qualquer relação com o vínculo empregatício que tinha com aquelas (fl. 1049), exatamente porque ele, paralelamente ao contrato de trabalho, continuou explorando diversas empresas por ele constituídas, uma delas até mesmo antes de sua admissão pelas Reclamadas (Hidrostatic - fls. 1.468/1.469, 1.652 e 1.728).

Na ação de manutenção de posse movida pelo Reclamante junto a uma das Varas Cíveis da Comarca de Lençóis Paulista, e na qual ele relacionou os bens a ele pertencentes, ou às suas empresas, e que se encontravam no hangar localizado no Aeroporto de Lençóis Paulista (aviões, motores, peças de reposição, automóvel Mercedes, etc - fls. 1.048/1.051), o que indica que, paralelamente ao vínculo empregatício com o Grupo Zillo Lorenzetti, o Reclamante mantinha intensa atividade empresarial, com a prestação de serviços por intermédios de suas diversas empresas.

Essa prestação de serviços de caráter empresarial não se dava se modo pessoal, mas com a participação de terceiros, como noticiado até mesmo pela primeira testemunha arrolada pelo Reclamante (fl. 1.655)!

O próprio Reclamante admitiu a prestação de serviços para terceiros e a emissão de pelo menos três (3) notas fiscais para empresas não integrantes do Grupo econômico Reclamado (fl. 1.653)

Não bastasse isso, as alegações das Reclamadas, de que os serviços também eram prestados pelas diversas empresas pertencentes ao Reclamante, dentre elas a Hidrostatic (fls. 1.468/1.469, 1.652 e 1.728) constituída antes mesmo da contratação deste último pelo Grupo Zillo, estão comprovadas pelas notas fiscais emitidas pelas referidas empresas, com gozo dos benefícios fiscais delas decorrentes, o que não ocorreria se o pagamento tivesse sido efetuado à pessoa física do Reclamante.

O Reclamante possuiu pelo menos duas aeronaves mantidas no hangar do Aeroporto de Lençóis Paulista. Na ação de manutenção de posse por ele movida, confessou, de modo explícito, que lá sempre manteve

Para confirmar que o hangar citado está na posse do Requerente, ressalta-se que há bens de sua propriedade nele guardados, como: 02 aviões, um veículo tipo automóvel, marca Mercedes, 02 motores continental; 01 motor Laicomin, parcialmente desmontado; 02 motores Laicomin, pertencente à base aérea fotogrometria, que vieram para uma perícia após um acidente; além de peças e ferramentas aeronáuticas diversas para uso em oficina, que somados, remontam à cifra aproximada de

R$ 1.000.000,00 (fl. 1.051).

A própria inicial da ação possessória intentada pelo Reclamante que ele explorava a atividade empresarial no citado hangar, inclusive com prestação de serviços para terceiros, de modo que os valores pagos por meio de notas fiscais de prestação de serviços, emitidas por empresas pertencentes ao Reclamante, não podem ser considerados como salários, até porque também envolviam o fornecimento de peças e a remuneração de serviços que não eram prestados com pessoalidade, pelo obreiro.

Também nesse particular, a r. sentença deve ser mantida.

Horas extras. Sobreaviso.

Art. 62, inciso II, da CLT.

O Reclamante alega que a partir de 02.06.02 não ocupou mais cargo de mando e gestão, não se enquadrando na exceção do art. 62, inciso II, da CLT, fazendo jus às horas extras, horas de sobreaviso e reflexos respectivos.

Uma vez não reconhecido o vínculo empregatício a partir de 02.06.02, resta prejudicada a análise da questão referente às horas extras, de sobreaviso e reflexos.

02.06. Diferenças de acréscimo do FGTS. Expurgos inflacionários.

Muito embora o art. 4º da Lei Complementar 110/01 esteja direcionado à Caixa Econômica Federal, também não se pode olvidar que o acréscimo do FGTS (40%) deve ser pago sobre a totalidade dos depósitos existentes na conta vinculada do trabalhador, inclusive em relação à atualização monetária, como assegurado pelo art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constituições Transitórias e pelo art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90, que assim dispõe:

Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Note-se que o depósito do acréscimo do FGTS deveria corresponder a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, sendo que também ficou enfatizado que os depósitos deveriam ser atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Assim, não existe dúvida alguma de que as diferenças de acréscimo do FGTS encontram amplo respaldo no art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90, bem como no art. 10, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

As diferenças de acréscimo de 40% são meramente reflexivas e decorrem da Lei Complementar 110/01, daí porque independem da prova de opção pelo regime da citada Lei. Diante disso, as diferenças são devidas e devem ser acrescidas à condenação.

A verba ora acolhida é de natureza meramente indenizatória, não havendo de se falar em incidências fiscais e previdenciárias. Fica também esclarecido que a verba em questão também não está coberta pelo manto da prescrição bienal, tendo em vista o não transcurso de prazo superior a dois anos do delisgamento em 01.06.02 (fl. 32) e o ajuizamento em 30.06.04, por força da projeção do aviso prévio.

Adicional de periculosidade.

O laudo pericial concluiu que as atividades do Reclamante são caracterizadas pela exposição direta a situações Perigosas em permanecer em áreas consideradas de Risco durante o abastecimento de líquidos inflamáveis em aeronaves (fl. 1.562).

A perita não informou o tempo de abastecimento, mas o Reclamante alegou que a exposição de 20 a 25 minutos de 4 a 5 vezes por semana configura exposição habitual e permanente, o que lhe confere o direito ao adicional de periculosidade, além do que havia armazenamento de combustível no hangar (fls. 1.802/1.809). Já o perito judicial esclareceu que o Reclamante acompanhava o abastecimento de aeronave uma vez em cada semana (fl. 1.660).

Ao contrário daqueles que laboram continuamente no transporte de inflamáveis ou no abastecimento de veículos com combustível (frentistas), o Reclamante desempenhava, habitualmente, apenas nas funções de piloto e de manutenção aeronáutica, sendo que a testemunha José Paulo Rodrigues Garcia (2ª do Reclamante) afirmou ter presenciado o abastecimento de algumas aeronaves e que o reclamante não efetuava essa tarefa, acompanhando-a nas vezes em que o depoente ali estava, mesmo porque, o Reclamante também acompanhava o depoente, verificando a exatidão do serviço prestado (fl. 1.656).

O pessoal que cuida do transporte de combustíveis (motorista, maquinista, ajudante, etc.) acompanha o caminhão, ou o trem, ao longo da rodovia, ou da via férrea, a ser percorrida, e a periculosidade, em relação a eles, é de natureza permanente, mas isso não ocorre com o simples motorista que utiliza o veículo e, de modo eventual, cuida do seu abastecimento com combustível.

Quando isso ocorre, o contato com inflamável dá-se de modo casual (não relacionado diretamente com a sua função ajustada) e, portanto, eventual.

O conceito de eventualidade não pode ser dissociado daquilo que depende de acontecimento incerto (Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, Pequeno Dicionário Brasileiro de Língua Portuguesa, Ed. Civilização Brasileira, Rio de Janeiro, 11 ed., p. 521), e que pode ocorrer num dia absolutamente incerto e por apenas alguns minutos, quando ele cuidava de abastecer o veículo a ele entregue pela Reclamada em determinados dias da semana.

A questão da avaliação qualitativa no local de trabalho, pelo perito, já foi bem analisada por Tuffi Messias Salia e Márcia Angelin Chaves Corrêa:

Deve-se levar em conta na avaliação, dentre outros, o tempo de exposição, a forma de contato com o agente o tipo de proteção usada, e até mesmo os limites internacionais existentes. A ausência de limites de tolerância na legislação nacional não significa, para a maioria dos agentes, que qualquer exposição seja perigosa. Aliás, o MTb (Portaria 3.311, de 29.11.89) estabelece critérios para a avaliação qualitativa, definindo o contato permanente ou intermitente e o eventual. E o fato de que o MTb não ter fixado limites de tolerância não autoriza o perito a emitir pareceres pessoais sem uma fundamentação técnica (Insalubridade e Periculosidade - Aspectos Técnicos e Práticos, Ed. LTr, S. Paulo, 1997, 3a ed. atualizada, p. 14).

O contato intermitente com inflamável é aquele que se repete por diversas vezes numa mesma jornada de trabalho e a intermitência é a interrupção momentânea (Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, ob. citada, pág. 682), enquanto intermitir significa parar por intervalos (Grande Dicionário Larousse Cultura da Língua Portuguesa, 1999, p. 533).

Nas normas técnicas, a intermitência está regulada na Portaria MTb 3.311, de 29.11.89, e nela exige-se a repetição do mesmo acontecimento por diversas vezes numa mesma jornada de trabalho para a sua caracterização (Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, ob. citada, p. 221). Efetivamente, estabelece a Portaria mencionada que:

4.4 - do tempo de exposição ao risco - a análise do tempo de exposição traduz a quantidade de exposições em tempo (horas, minutos, segundos) a determinado risco operacional sem proteção, multiplicado pelo número de vezes que esta exposição ocorre ao longo da jornada de trabalho. Assim, se o trabalhador ficar exposto durante 5 minutos, por exemplo, a vapores de amônia, e esta exposição se repete por 5 ou 6 vezes durante a jornada de trabalho, então seu tempo de exposição é de 25 a 30 min/dia, o que traduz a eventualidade do fenômeno. Se, entretanto, ele se expõe ao mesmo agente durante 20 minutos e o ciclo se repete por 15 a 20 vezes, passa a exposição total a contar com 300 a 400 min/dia de trabalho, o que caracteriza uma situação de intermitência. Se, ainda, a exposição se processa durante quase todo ou todo o dia de trabalho, sem interrupção, diz-se que a exposição é de natureza contínua (citada por Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, ob. citada, p. 221).

A distinção entre contato eventual e ingresso intermitente em área de risco já foi analisada pela 4ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em Acórdão da lavra do Ministro Barros Levenhagen:

Segundo o Dicionário Aurélio, a intermitência está associada à interrupção momentânea do acontecimento, pressupondo no entanto sua continuidade, ao passo que a eventualidade está ao acontecimento contingencial, desbordando do parâmetro legal ou pretoriano que garantisse ao Recorrente a percepção do adicional de periculosidade (TST RR 464.521/1993.3 - Ac. 4ª T., 24.5.00 - LTr, 65-02/201).

Essa matéria já foi exaustivamente analisada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, primeiro por meio da Orientação Jurisprudencial 280 (Adicional de periculosidade. Exposição eventual. Indevido. O contato eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual se dá por tempo extremamente reduzido, não dá direito ao empregado a perceber o adicional respectivo.) e, agora, por meio da Súmula 364 - I, nos seguintes termos:

Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Em se tratando de abastecimento de veículo, de modo eventual, esta mesma Câmara já decidiu que o adicional é indevido em Acórdãos da lavra dos Juízes Mariane Khayat F. do Nascimento (Processo TRT 15ª Região 00458-2001-068-15-00-3), Edison Giurno (Processo TRT/15ª Região 00912-2002-034-15-00-7 RO) e Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva - Processo TRT/15ª Região 01297-2004-120-15-00-3, bem como deste mesmo Juiz Relator (Processos

TRT/15ª Região s 00801-2001-002-15-00-5 e 00340-2002-120-15-00-1).

O Reclamante era mecânico de manutenção e pilotava, em regra, somente as aeronaves em vôo experimental, ocasião em que cuidava de abastecê-las, sendo que aconteciam 04 ou 05 vôos a cada semana (depoimento pessoal do Reclamante - fl. 1.653), ou seja, o abastecimento não ocorria nem mesmo em todos os dias da semana e, quando muito, apenas uma vez ao dia!

Segundo o perito judicial, o Reclamante acompanhava o abastecimento de aeronave apenas uma vez em cada semana (fl. 1.660), sem que tivesse sido feita qualquer prova em sentido contrário, daí porque não há como se acolher o pedido relacionado ao adicional de periculosidade.

Patente, portanto, a eventualidade, motivo pelo qual o recurso não merece acolhimento e a r. sentença deve ser mantida, nesse particular.

Prêmios. Integração

O Reclamante pretendeu a integração de prêmios pagos nos anos de 2000 e 2001, no mês de maio (fl. 1810), sendo a pretensão repelida pela sentença em razão da ausência de habitualidade (9 - fl. 1735), além do que a sentença reconheceu que a verba em questão teria sido paga a título de participação nos lucros ou resultados (fl. 1736), enquanto o Reclamante insistiu, em suas razões de recurso, na integração da verba prêmio P.M.R. (fls. 1810/1811), sem questionar a sua natureza jurídica de participação nos lucros e resultados (fls. 1810/1811).

Ora, uma vez não questionada a natureza da verba reconhecida na sentença, de caráter nitidamente indenizatório, não há como se acolher a pretensão recursal.

Recurso ordinário interposto pelos Reclamados

Férias. Apreciação em conjunto com o recurso interposto pelo Reclamante

Em primeiro lugar, as férias relativas ao período de 06.96 a 06.97 (fl. 1734), deveriam ser usufruídas até o início de junho de 1998 (período de gozo - art. 134 da CLT), iniciando-se o prazo prescricional em 02.06.98 (art. 149 da CLT), consumando-se a prescrição qüinqüenal em 2003. Como a ação foi ajuizada somente no dia 30.06.04, a dobra de férias relativa ao período de 96/97 está coberta pelo manto da prescrição qüinqüenal.

A pretensão foi acolhida porque a preposta nada soube dizer sobre as férias do Reclamante (fl. 1654), estando a questão coberta pelo manto da confissão ficta (fl. 1735). Além disso, a r. sentença demonstrou, de modo inequívoco, que o Reclamante se encontrava prestando serviços quando deveria estar em gozo de suas férias (fls. 28, 802, 806, 797/800 e 1053), não se justificando o inconformismo da Reclamada.

Durante o período de férias, o Reclamante recebeu a remuneração relativas às férias (fato absolutamente incontroverso), posto ter confessado, na inicial, que recebia as mesmas (somente com relação ao contrato anotado na CTPS) assinava que recebia e que gozava, mas não gozava (fl. 12).

Uma vez confessado o recebimento das férias, a condenação respectiva deve ficar restrita à dobra, como bem ressaltado na origem.

Posto isto, decido rejeitar as preliminares de nulidade da sentença (02.01) e dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, para declarar prescrita a dobra de férias de 96/97 (03.01) e dar parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para acrescer à condenação às diferenças de acréscimo de 40% do FGTS (02.06), nos termos da fundamentação, ficando arbitrado o valor da condenação em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), com custas pela Reclamada, no importe de

R$ 800,00.

Paulo de Tarso Salomão

Juiz Relator

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