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APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. INÉRCIA DO AUTOR, REGULARMENTE INTIMADO PARA DAR ANDAMENTO AO FEITO. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE OFÍCIO. AUSENCIA DE CITAÇÃO POSSIBILIDADE. Para extinguir o processo com base no artigo 267, inciso III, do CPC, é necessária a intimação do autor para, em quarenta e oito (48) horas, dar andamento ao feito, exigência que, no caso dos autos, foi devidamente cumprida. É cabível a extinção de ofício da ação, com base no artigo 267, inciso III, do Código de Processo Civil, independente de requerimento da parte contrária, haja vista que não houve sequer a citação, sendo inaplicável a súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 28 de agosto de 2008.

DES. ROGÉRIO MEDEIROS - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ROGÉRIO MEDEIROS:

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Suscita o apelante, em preliminar, a nulidade da sentença, por ausência de regular intimação, já que a carta com AR não foi recebida pelo representante legal da apelante. Diante da agilidade dos negócios atuais, a jurisprudência considera válida a citação realizada na pessoa do preposto que a recebe, já que nem sempre os representantes legais da pessoa jurídica permanecem na sede e nas filiais das empresas.

Em conformidade com o moderno princípio da instrumentalidade do processo, que recomenda o desprezo a formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais, é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da intimação da pessoa jurídica, realizada em quem, na sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em juízo.

Ademais, o carteiro ou o oficial de justiça não tem obrigação de interpelar todos os funcionários de cada empresa que se apresentem dizendo-se representantes legais dela, e exigir deles que exibam os estatutos sociais para verificar quem tem o poder de receber citação.

A presente questão deve ser examinada à luz da teoria da aparência, que considera eficaz a intimação da pessoa jurídica, efetivada na pessoa de seu funcionário que, conquanto não detenha reais poderes de representação, recebe a correspondência judicial, pois não há prejuízo ao intimado, com o procedimento, e, se eventual desídia ocorrer por parte do seu preposto, não pode tal ato prejudicar a parte contrária.

No caso aplica-se a teoria da aparência no que tange à citação, como ensina Misael Montenegro Filho:

"A citação qualifica-se como pressuposto de constituição do processo, sendo ato pessoal, considerando a importância da relação jurídica, exigindo a certeza de que o réu - e o próprio réu - tenha sido efetivamente convocado para a apresentação da sua defesa. A regra, contudo, não é absoluta, principalmente em vista da aplicação da teoria da aparência, à qual anuímos em todos os seus termos.Essa teoria prega seja emprestada dinâmica ao processo, sem se descuidar de primados constitucionais, admitindo a perfeição da citação mesmo quando realizada através de interposta pessoa, eleita pelo réu - explícita ou implicitamente - para o recebimento de correspondências diversas, como se dá na realidade de quase todas as empresas comerciais". (Curso de Direito Processual Civil, Atlas: São Paulo, 2005, v. I, p.272/273).

Aperfeiçoando-se pela via postal (art. 222 do CPC), percebemos que a intimação judicial nem sempre é recepcionada pelo seu destinatário, mas sim por funcionário que labora na portaria da empresa, em sendo a ré pessoa jurídica.

A citação, ato processual pelo qual se chama o réu ou interessado em juízo para apresentar defesa, vem sendo considerada como válida pela jurisprudência, embora tenha sido aperfeiçoada na pessoa física de representante da empresa.

Nesse sentido, remansosa é a jurisprudência do STJ:

1)"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PESSOA JURÍDICA - CITAÇÃO E INTIMAÇÃO DA PENHORA - EFETIVAÇÃO EM PESSOA QUE SE APRESENTA COMO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA - CPC, ART. 215 - PRECEDENTE DA EG. 1ª SEÇÃO. - Impõe-se reconhecer a validade da citação e intimação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer manifestação a respeito da falta de poderes de representação em Juízo. - Aplicação do princípio da instrumentalidade processual em consonância com a aplicação da teoria da aparência. - Recurso especial não conhecido." (STJ - 2ª Turma - REsp 241.701/SP - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJ 10.2.2003).

2)"PROCESSUAL CIVIL - CITAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA - RECEBIMENTO QUE SE APRESENTA COMO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA - Em consonância com o moderno princípio da instrumentalidade processual, que recomenda o desprezo a formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais, é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto a inexistência de poderes para representá-la em Juízo. - Embargos de Divergência conhecidos e acolhidos." (STJ - AEREsp - 156.970/SP - Corte Especial - Rel. Min. Vicente Leal - DJ 22.10.2001.

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal:

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CITAÇÃO- PESSOA JURÍDICA- NULIDADE- INOCORRÊNCIA- TEORIA DA APARÊNCIA.

- Considera-se válida, diante da teoria da aparência, a citação de pessoa jurídica realizada na pessoa de funcionária que se intitula representante legal, agindo como preposta, não fazendo qualquer alegação no sentido de que não tem poderes para receber citação." (AI 387.128-1/Belo Horizonte, 4ª CCível/TAMG, Rel. Juiz Alvimar de Ávila, d.j. 04/12/2002).

"Agravo de instrumento - Execução - Citação recebida por funcionário sem poderes especiais - Aplicação da teoria da aparência - Possibilidade - Certidão do oficial de justiça sem ressalvas. - Em conformidade com o moderno princípio da instrumentalidade do processo, que recomenda o desprezo a formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais, é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto a inexistência de poderes para representá-la em juízo. - Não tem o Oficial de Justiça obrigação de interpelar todos os funcionários de cada firma que se apresentem dizendo-se representantes legais da empresa, e exigir deles que exibam os estatutos sociais para verificar quem tem o poder de receber citação". (AI nº 442.628-6/Belo Horizonte, 1ª CCível/TAMG, Rel. Juiz Pedro Bernardes, d.j. 25/06/2004).

Não há assim que se exigir da intimação formalidade estranha à citação, por ser esta mais importante na relação processual que aquela.

Induvidoso que o carteiro não é obrigado a entregar a correspondência diretamente à parte ou ao seu representante legal e lhe colher o ciente, pois, como adverte Moniz de Aragão, "não é funcionário do juízo nem dotado de fé pública para atestar o que se passou" (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 9ª ed., Rio, Forense, 2000, p. 198).

Afinal, ao adotar a citação (e a intimação) por carta, diz v. acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em trecho transcrito por Theotonio Negrão, "o legislador acomodou-se às características desse serviço, no desempenho do qual o carteiro não é ordinariamente recebido pelos representantes legais das empresas, bastando que a correspondência seja entregue a preposto" (CPC e legislação processual em vigor, 37ª ed., p. 306).

Nem se anularia, em última análise, a intimação feita por este modo, se milita a presunção de que alcançou a sua finalidade (art. 244).

Incumbia ao destinatário o ônus de elidi-la (RSTJ 90/266), do qual não se desincumbiu, não bastando simplesmente negar o recebimento da correspondência (JTJSP 188/17).

Vale fazer um histórico do andamento processual para se demonstrar que, realmente, houve abandono de causa pelo exeqüente, conforme se segue.

Observo que, foi deferida a liminar sendo determinada a busca e apreensão do bem, e citação do réu. Não foi possível o cumprimento da diligência, conforme certidão negativa de fls. 21-TJ, sendo intimado o réu para sobre ela apresentar manifestação. Transcorreu in albis o prazo, sendo determinada a intimação do representante legal, por carta com AR, recebida pior seu funcionário, matricula 8.415.333 para que, no prazo de 48 horas, desse andamento ao feito, sob pena de extinção, tendo a diligência efetivado às fls. 22/23, em 06 de setembro de 2007, juntada aos autos em 01/10/2008..

Diante da inércia do autor, foi proferida a sentença ora atacada em 26 de novembro de 2007, extinguindo o processo sem julgamento de mérito.

Assim, agiu com acerto o MM. Juiz ao aplicar o disposto no artigo 267, inciso III do CPC, in verbis, pois a parte, mesmo intimada pessoalmente, não deu continuidade ao feito:

"Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:

(...) III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de trinta (30) dias;

§1º. O juiz ordenará, nos casos dos ns, II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em quarenta e oito reais (48) horas."

Segundo os ensinamentos de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"A inércia das partes diante dos deveres e ônus processuais, acarretando a paralisação do processo, faz presumir desistência da pretensão à tutela jurisdicional. Equivale ao desaparecimento do interesse, que é condição para o regular exercício do direito de ação...

Em qualquer hipótese, porém, a decretação não será de imediato. Após os prazos dos incisos II e III do art. 267, o juiz terá, ainda, que mandar intimar a parte, pessoalmente, por mandado, para suprir a falta (isto É, dar andamento ao feito), em 48 horas. Só depois dessa diligência é que, persistindo a inércia, será possível a sentença de extinção do processo, bem como a ordem de extinção do processo (art. 267, §1º)" .

A intimação pessoal da parte, exigida textualmente pelo Código, visa a evitar a extinção em casos que a negligência e o desinteresse são apenas do advogado, e não do sujeito processual propriamente dito. Ciente do fato, a parte poderá substituir seu procurador ou cobrar dele a diligência necessária para que o processo retome o curso normal". (Curso de Direito Processual Civil, 39ª edição, vol. I, Forense, 2003, , p.280).

"A inércia, frente à intimação pessoal do autor, configura abandono de causa, cabendo ao juiz determinar a extinção do processo, sem julgamento de mérito"(AgRg no REsp n.º 719.893/RS, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 29.08.2005).

Não há ainda que se falar em intimação pessoal do advogado, por ausência de norma legal a amparar o pleito. O advogado, como normalmente ocorre, é intimado pelo Diário Oficial. A intimação da parte visa tão somente cientificá-la da ausência de impulso oficial por parte do procurador constituído, para que, se for de seu interesse, diligencie para evitar a extinção do feito.

Vale consignar ainda que o processo é instrumento de realização do direito material e efetivação da tutela jurisdicional, sendo de feição predominantemente pública, que não deve prestar obséquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de má-fé.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Custas recursais pelo apelante.

O SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO:

VOTO

Ouso divergir do entendimento esposado pelo douto relator, pois entendo que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, no entanto, com fulcro no inciso IV do artigo 267 do CPC e não no inciso III do mesmo artigo, conforme entendeu a r. sentença monocrática mantida pelo ilustre colega.

A meu sentir, existem dois requisitos para que o processo seja extinto sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, III, do CPC, quais sejam, a intimação pessoal do autor para dar andamento ao processo e o pedido de extinção pela parte ex adversa.

A inércia da parte exeqüente constitui causa extintiva da execução, por aplicação analógica do art. 267, III, do mesmo diploma.

O artigo 267, § 1º dispõe:

"O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas".

Conforme artigo supra, a extinção do feito por desídia do autor depende de sua prévia intimação pessoal.

Com efeito, sabe-se que o processo se desenvolve por impulso oficial e a sua extinção, nas hipóteses previstas nos incisos II e III, do artigo 267, do Código de Processo Civil, pressupõe a existência de ato que deva ser praticado pela parte.

Sobre o citado dispositivo, Moniz de Aragão ensina:

"Vencidas as 48 horas da intimação e perdurando a paralisação, o processo será declarado extinto sem julgamento do mérito. Nesse espaço, porém, a parte poderá praticar o ato necessário ao prosseguimento, ou requerer ao juiz que o determine, se não estiver ao seu alcance, ou não lhe incumbir a sua realização" ("Comentários ao Código de Processo Civil". Rio de Janeiro, Forense, 1974, vol. II, p. 421-422).

Menciono, ainda no mesmo sentido, também doutrina de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado", 3ª ed., p. 533:

"Não se pode extinguir o processo com fundamento no CPC 267 III, sem que, previamente, seja intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao processo".

Sobre o tema, assim se coloca a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Não cabe extinguir o processo, nas hipóteses do art. 267, II e III, sem a prévia intimação pessoal da parte, para suprir a omissão". (REsp. 33521, Rel. Min. Dias Trindade, 3ª T., DJ 24.05.93).

Na demanda em tela, constata-se que apesar de ter sido expedida carta de intimação para que o autor se manifestasse no prazo de 48 horas, sob pena de extinção do feito, observa-se de f. 23, que a mesma foi recebida por pessoa diversa do representante legal, conforme pode ser constatado da procuração pública de f. 04-05, não se encontrando a pessoa que recebeu o "AR" referente à carta de intimação no rol de diretores administradores que outorgaram poderes em referida procuração.

Inobservada tal formalidade, não há como considerar referida intimação pessoal como válida, posto que imprescindível a entrega do mandado àquele que possui poderes de, em nome da empresa intimada, praticar a diligência determinada no curto prazo estipulado por lei.

Desse modo, não basta que a intimação seja cumprida no endereço indicado pela empresa exeqüente, porém, na pessoa de funcionário despido dos necessários poderes de representação, justamente pela gravidade da sanção prevista no artigo 267, do CPC, qual seja, a extinção do feito.

A jurisprudência do extinto TAMG também é neste sentido:

"AÇÃO DE EXECUÇÃO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - ABANDONO DA CAUSA - INTIMAÇÃO PESSOAL - PESSOA JURÍDICA. A extinção do processo em decorrência do abandono da causa pelo autor, nos termos do inciso III, do artigo 267, do CPC, exige a sua inércia em praticar atos e diligências que lhe competirem. Tendo em vista que a requerente é uma pessoa jurídica, para se reconhecer a validade da intimação, realizada por via postal, há de se efetivar a mesma mediante entrega da correspondência na sede da empresa, comprovada por aviso de recebimento, assinado por representante legal. A extinção do processo executório só ocorre nos casos expressos no artigo 794, do Digesto Instrumental Civil e, desde que ajuizada a ação vedado é ao Julgador, sem iniciativa dos litigantes, declarar a extinção do feito" (TAMG - AC n. 0355.718-8 - 5ª Câm. Civ. - rel. Des. Eulina do Carmo Almeida - j. em 28-02-2002).

"EXECUÇÃO - INÉRCIA DO AUTOR - EXTINÇÃO DO PROCESSO - ART. 267, III E § 1º, do CPC - INTIMAÇÃO PESSOAL - PESSOA JURÍDICA - NECESSIDADE DE QUE O AR SEJA ASSINADO POR QUEM TENHA PODERES DE ADMINISTRAÇÃO OU DE GERÊNCIA. Verificando o juiz que, nos termos do art. 267, III, do CPC, o exeqüente abandonou o processo por mais de 30 dias, deixando de praticar ato que lhe cabia, deve determinar que se intime o mesmo, pessoalmente, para que supra a omissão, em 48 horas, sob pena de extinção do processo, sem julgamento do mérito. Em sendo o exeqüente pessoa jurídica, e optando-se pela intimação por carta com aviso de recebimento, deve constar neste a assinatura de quem tenha poderes de administração ou de gerência" (TAMG - AC n. 349.504-7 - 5ª Câm. Civ. - rel. Des. Marine da Cunha - j. em 13-12-01).

"EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO NOS TERMOS DO ART. 267, III, DO CPC - INTIMAÇÃO PESSOAL - PESSOA JURÍDICA - REPRESENTANTE LEGAL - NULIDADE. Os autos serão extintos sem julgamento do mérito se o autor não cumpriu os atos e diligências que lhe competir, abandonando o processo por mais de trinta dias e, sendo intimado pessoalmente, não suprir a falta em quarenta e oito horas conforme art. 267, parágrafo único, CPC. Figurando pessoa jurídica no pólo ativo da execução, a validade da intimação pessoal exigida pelo parágrafo primeiro do art. 267 do CPC, realizada por via postal, há que se efetivar mediante entrega da correspondência na sede da empresa, comprovada por aviso de recebimento, firmado pelo representante legal da entidade, sendo nulo o ato assinado por quem não detenha aquela qualidade, mormente se restar evidenciado que o credor promoveu esforços no sentido de receber o crédito, demonstrando interesse no andamento do processo" (TAMG - AC n. 0344.959-2 - 4ª Câm. Civ. - rel. Des. Alvimar de Ávila - j. em 17-10-01).

Ressalte-se, ainda, que além do requisito de intimação pessoal da empresa autora não ter sido devidamente cumprido no caso em tela, não fora cumprido o outro requisito, tangente à dependência de requerimento do réu para que a ação seja extinta, com fulcro no artigo 267, III, do CPC.

A Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça enuncia:

"A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu".

Neste sentido colaciono os julgados:

"EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. COM BASE NO ART. 267, INC. III DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A ausência de manifestação do exequente acerca do interesse no prosseguimento da execução após a intimação pessoal enseja a extinção do processo nos termos do art. 267, inc. III, combinado com o disposto no art. 598 do Código de Processo Civil. A aplicação do art. 791, inc. III do Código de Processo Civil, depende de manifestação do credor visto que está no âmbito de disponibilidade da parte. Apelo improvido". (Apelação Cível n. 70002006054, 16ª Câmara Cível, TJRS, Relator Genacéia Da Silva Alberton, julgado em 18-4-2001).

"EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO POR INÉRCIA DA PARTE. Providência possível, embora não prevista expressamente no art-794 do CPC. No entanto, deverá ser procedida de intimação pessoal prévia , de acordo com o art-267, par-1, do CPC, eis que, ao contrário do arquivamento administrativo, sepulta definitivamente o processo. Por outro lado, a reiterada ausência de licitantes equivale a insuficiência dos bens penhorados, podendo o credor requerer prazo razoável para indicar outros, em segunda penhora. art-667, II, do CPC, não sendo a adjudicação obrigatória. Apelação provida. Decisão desconstituída, por unanimidade" (Apelação Cível n. 197266687, 3ª Câmara Cível, TARS, Relator Luiz Ary Vessini De Lima, julgado em 11-3-1998).

"EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ABANDONO DA CAUSA POR MAIS DE 30 DIAS. INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. A extinção do processo com fundamento no artigo 267, III, do código de processo civil exige, para ser reconhecida, requerimento do réu, como dispõe a súmula 240 do STJ. Também necessária é a prévia intimação pessoal da parte para promover atos e diligências, concedendo a ela prazo de 48 horas , na forma do disposto no parágrafo primeiro do artigo 267 do mesmo diploma processual. Sentença desconstituída. Recurso provido". (Apelação Cível n. 70002087278, 16ª Câmara Cível, TJRS, Relator Ana Beatriz Iser, julgado em 22-8-2001).

Menciono ainda julgados do extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais:

"EXECUÇÃO - ARQUIVAMENTO - EXTINÇÃO DO PROCESSO.

O Juiz somente ordenará o arquivamento dos autos, nas hipóteses dos incisos II e III do art. 267 do CPC, declarando a extinção do processo, se a parte intimada pessoalmente não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. No mesmo sentido Ap. Cível 223193-2 3ª C. Civil Rel. Juiz W. Marotta 09.10.96" (TJMG, 4ª Câm. Cível, Ap. Cível n. 217.405-0, rel. Juiz Célio César Paduani, j. em 5-6-96).

"PROCESSO CIVIL - PARALISAÇÃO - INTIMAÇÃO PESSOAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO - NULIDADE. Ainda que tenha o feito sido abandonado por mais de ano, acarretando a possibilidade de sua extinção, conforme preceitua o art. 267, II, CPC, para que se evidencie esse abandono e antes de decretada a extinção do feito deve ser a parte pessoalmente intimada para, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, dar andamento ao processo, sob pena de acarretar a nulidade da decisão". (TJMG, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível n. 217.398-0, rel. Juiz Geraldo Augusto, j. em 30-5-96).

"QUESTÃO PROCESSUAL - CITAÇÃO DO DENUNCIADO - OBRIGAÇÃO DO DENUNCIANTE - INTIMAÇÃO PESSOAL DA AUTORA PARA ANDAMENTO DO FEITO EM 48 HORAS - EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DA PARTE - EXTINÇÃO DO PROCESSO - ART. 267, INC. III, CPC - INADMISSIBILIDADE. Paralisado o processo após se expedir e entregar o edital para citação do denunciado da lide, obrigação que compete ao denunciante, deve-se observar o que dispõe o art. 72, CPC. Mas, determinada, por engano, a intimação da parte autora para dar andamento ao processo, em 48 horas, não pode ser decretada a extinção do feito, nos termos do art. 267, III, CPC, por abandono, quando intimada pessoalmente a parte, veio esta a comparecer aos autos, um dia depois, denunciando o fato que paralisara o processo, requerendo as providências que lhe competiam" (TJMG, 3ª Câm. Cível, Ap. Cível n. 292.654-7, rel. Juiz Duarte de Paula, j. em15.12.99).

Pelas razões expostas, entendo que o processo não poderia ter sido extinto com fulcro no inciso III do artigo 267, do CPC, no entanto, é meu entendimento no sentido de que deve ser a extinção do feito mantida, mas, por outros fundamentos fulcrados no inciso IV do mesmo dispositivo, conforme passo a expor.

A meu ver, somente se considera regular a notificação extrajudicial quando efetuada na pessoa do devedor, clamando o feito por extinção, quando tal não ocorre.

A bem da verdade entendo que a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a comprovação da mora se efetiva por carta registrada, expedida através do Cartório de Títulos e Documentos, consistindo esta correspondência em denúncia formal do contrato.

Força é convir, que um ato de tão grande relevância, gerador de graves conseqüências, não há como ter alcançado o objetivo com a simples remessa da correspondência, sendo necessária a demonstração de que a mesma chegou ao destinatário, estando esta orientação nos objetivos do artigo 2º, §2º, do Decreto-lei n. 911/69.

A lei não contém expressões inúteis e quando o texto legal exige a comprovação da mora por notificação ou protesto do título, não basta o endereçamento da correspondência ao endereço fornecido pelo devedor, posto que assim não se exprime e não é a volutas legis, estando a impor ao credor fiduciário o exato cumprimento de uma obrigação, como a de fazer chegar ao conhecimento do devedor inadimplente, a sua inequívoca intenção de retomar o bem alienado fiduciariamente, sendo inócua, senão de total imprestabilidade, condicionar, como pretende o apelado, o simples envio de aviso ao seu endereço.

No caso em julgamento, o autor tomou as providências julgadas necessárias, providenciando a notificação extrajudicial da ré, todavia, não há prova nos autos de que referida notificação tenha sido recebida pessoalmente pela ré, sendo que consta apenas certidão de f. 12, emitida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a qual informa que a notificação foi entregue no endereço indicado em 18-12-06 ao seu recebedor, não havendo restado claro em referida certidão se a notificação foi entregue pessoalmente à ré, além de não constar anexa à tal certidão o "AR", constando a assinatura do recebedor, que escoimaria qualquer dúvida acerca da pessoa recebedora de mencionada notificação.

O escopo da lei, ao exigir a comprovação documental da mora, para ajuizamento da ação de busca e apreensão é essencialmente prevenir que o alienante venha a ser surpreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem antes, inequivocamente cientificado, ter oportunidade de, desejando, saldar a dívida garantida e, assim, retomar-lhe a propriedade plena.

Cito os ensinamentos de Paulo Restiffe Neto e Paulo Sérgio Restiffe, em "Garantia Fiduciária", 3ª ed., p. 674:

"A comprovação da mora é conditio sie qua non para poder o proprietário fiduciário dar curso à resilição do contrato e requerer a busca e apreensão (art. 3º, caput, do Dec.-lei 911) do objeto da garantia fiduciária. Por outra, é pressuposto processual do pedido de busca e apreensão a comprovação da mora do devedor. Ou seja, somente admitir-se ação resilitória na mora caracterizada, se esta estiver provada".

Em sentido genérico o Superior Tribunal de Justiça, já enfeixou sua orientação no verbete da Súmula 72:

"A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

Na linha da referida Súmula n. 72, a jurisprudência está a demonstrar a necessidade da notificação pessoal do devedor:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. MORA. Para o ajuizamento da ação de busca e apreensão não basta a mora do devedor, é preciso sua comunicação por carta expedida pelo cartório dos títulos e documentos, com a comprovação de seu recebimento pelo devedor, ou o protesto do título". (RE n. 93.299 - RTJ 102/682).

Mais objetivamente manifestou o extinto Tribunal de Alçada do Estado:

"A ação de busca e apreensão e sua conversão em ação de depósito tem como pressuposto a regular comprovação da mora, com a notificação realizada na pessoa do devedor. Não observada a norma, impõe-se a extinção do processo". (RJTAMG, vol. 40, p. 04).

E o STJ recentemente:

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. O credor pode caracterizar a mora do devedor pelo simples protesto do título, mas deve comprovar que do respectivo aponte o devedor foi intimado por meio de notificação pessoal ou de comunicação destinada ao seu endereço. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 673.260/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.10.2006, DJ 27.11.2006 p. 277)

Ressalto que o devido processo legal e a segurança que deve haver na prestação jurisdicional impõem que a notificação prevista no §2º, do artigo 2º, do Decreto Lei n. 911/69 seja pessoal, com prova de recebimento pelo devedor, como pressuposto processual.

Ainda que se vislumbre neste tipo de dívida a denominada mora ex re, conforme salientado pela doutrina, em que basta o vencimento da dívida para constituir o devedor em mora, o certo é que, por força dos artigos 2º e 3º do Decreto-lei 911/69, aquele somente poderá ser acionado, desde que comprovada a mora, mediante a inequívoca cientificação do devedor, conforme a melhor orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

"Para ação de ajuizamento da ação de busca e apreensão não basta a mora do devedor, é preciso sua comunicação por carta expedida pelo cartório dos títulos e documentos, com a comprovação de seu recebimento pelo devedor, ou o protesto do título. A lei não se pode satisfazer com a simples expedição da carta, pois nesse caso, não teria esta formalidade nenhuma razão de ser, já que a mora já havia ocorrido. A lei, no caso de busca e apreensão, não se satisfez com a simples mora; exige que sua comunicação seja feita ao devedor, sem o que se poderá propor qualquer outro tipo de ação, menos busca e apreensão. A comunicação destina-se à comprovação da mora e é evidente que só atinge este objetivo se a carta chega a seu destino. Evidente, deve ficar demonstrado ter o destinatário recebido a correspondência". (STF, Adcoas, 1981, n. 80.131 apud Diniz, Maria Helena, in "Tratado Teórico e Prático dos Contratos". vol. 5, 1993, p. 90).

Posto isso, diante do consignado nos autos, nego provimento ao recurso de apelação interposto, e, de ofício, modifico tão-somente o dispositivo da sentença, considerando a falta de notificação pessoal do devedor como pressuposto processual, extinguindo-se o feito com base no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Custas pelo apelante.

A SRª. DESª. EVANGELINA CASTILHO DUARTE:

VOTO

De acordo com o relator.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO.

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