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ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no artigo 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).

2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

3. Não se aplica, à hipótese, o teor da nova redação da Súmula nº 228, dada pela Resolução nº 148/2008 do Plenário desta Casa, porquanto liminarmente suspensa sua eficácia pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 6.266/DF.

4. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-285/2006-012-04-00.0, em que é Recorrente MUNDIAL S/A PRODUTOS DE CONSUMO e Recorrido VALDERI RIBEIRO.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 444/460, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual, para limitar a condenação relativa ao intervalo intrajornada ao período faltante para completar uma hora, para limitar a condenação em horas irregularmente compensadas ao adicional, para restringir as horas in itinere a 30 minutos diários, para limitar o pagamento do abono de férias, mantendo, contudo, a r. sentença no tocante às diferenças decorrentes da repercussão das horas extras nos RSR, às diferenças às horas extras relativas aos minutos residuais, ao pagamento do FGTS e multa de 40%, bem como aos honorários advocatícios e aos juros e correção monetária.

A reclamada interpõe recurso de revista. Pretende a reforma da v. decisão quanto ao cálculo do adicional de insalubridade, às horas extras relativa à redução do intervalo intrajornada, à validade do acordo de compensação, às horas in itinere, às diferenças decorrentes da repercussão das horas extras nos RSR, às horas extras relativas aos minutos residuais, ao pagamento do FGTS e multa de 40%, ao pagamento do abono de férias, aos honorários advocatícios, aos juros e correção monetária. Aponta violação aos artigos 5º, II e LV, 7º, XIII e XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal; 114 do Código Civil; 139, 611, 767 e 818 da CLT; 333, I, do CPC; contrariedade às Súmulas nºs 228, 90 e 349, à Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 463/482).

Despacho de admissibilidade às fls. 489/490.

Não foram apresentadas contra-razões (fl. 492).

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

I. CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade (fls. 461 e 463), a representação regular (fl. 485) e o preparo (fls. 409, 411 e 483), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

A Corte de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual do reclamante. Eis os fundamentos do v. acórdão:

"A partir da vigência da atual Constituição Federal, o adicional de insalubridade passou a incidir sobre o salário contratual, pois, de um lado, a Lei Maior proíbe a vinculação ao salário mínimo legal para qualquer finalidade e, de outro, prevê o direito ao adicional de remuneração para atividades insalubres, sendo remuneração um conceito técnico-jurídico, de significação precisa no Direito do Trabalho, que não se presta a interpretações ambíguas. Ao prever o direito ao adicional de remuneração para atividades insalubres e perigosas, o legislador constituinte quis dar igual tratamento legal aos dois adicionais, cujo tratamento diferenciado era injustificável. Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário contratual." (fls. 448/449) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada alega que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, nos moldes do artigo 192 da CLT. Indica afronta aos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal; 192 da CLT; contrariedade à Súmula nº 228 e à Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 e dissenso pretoriano (fls. 463/482).

O recurso alcança conhecimento.

O entendimento desta Corte Superior a respeito da matéria encontrava-se consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1, e nas Súmulas nºs 17 e 228, o que levaria, de forma pacífica, ao provimento do presente recurso. Eis o teor das referidas orientações internas:

"OJ 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo"

"S 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17"

"S 17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (restaurada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".

Ocorre que, em 30/4/2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.

No referido julgamento declarou-se não recepcionada pela ordem constitucional vigente a expressão "salários mínimos" contida no artigo 3º, caput, e § 1º, da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, de seguinte teor:

"Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.

§ 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo." (grifei)

Embora a questão de fundo limitasse à constatação de ofensa à Carta por norma estadual, é certo que no corpo do voto proferido pela eminente Ministra Cármem Lúcia, Relatora do RE 565.714/SP, restou assentado que não se pode adotar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade de que trata o artigo 192 da CLT, porquanto vedado pela parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal. Estes os fundamentos utilizados por Sua Excelência:

"(...) Não cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a legislação infraconstitucional, porque estamos, aqui, em sede de recurso extraordinário. Todavia, cabe-lhe examinar e concluir quanto a validade e eficácia de norma que integre documento legal cuja interpretação prevalecente não seja compatível com a Constituição brasileira. Assim, quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo no sentido de que a expressão 'salário mínimo da região' não pode ser interpretado de modo a corresponder o salário mínimo nacional, pois este é objeto da vedação da indexação constante do inciso IV do artigo 7º da Constituição. (...) Para o desate específico do presente caso, o que deve prevalecer é que, nem o artigo 192 da CLT e o artigo 7º, XXIII, da Constituição podem ser invocados para reger as relações estatutárias, portanto sujeitos a outros princípios e regras." (grifei)

Como se vê, não obstante a limitação dos efeitos do julgado aos policiais militares do Estado de São Paulo, a eminente Relatora, exarando argumentação a latere, pontuou que também em relação ao adicional de insalubridade previsto no artigo 192 da CLT, haveria de se afastar a aplicação do salário mínimo nacional como base de cálculo. É dizer, também no âmbito da Justiça do Trabalho se impõe a vedação expressa constante na parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal.

A eminente Relatora proferiu voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo servidor público estadual, fixando o valor hoje percebido a título de adicional de insalubridade em número de salários mínimos, e determinando que os futuros reajustes dar-se-iam na forma da legislação aplicável à categoria, até que o Estado de São Paulo edite lei específica fixando nova base de cálculo. Tal entendimento, contudo, suscitou a abertura de divergência pelo eminente Ministro Marco Aurélio, a sustentar que a solução preconizada levaria à afronta ao princípio da non reformatio in pejus.

Após longo debate conduzido pelo eminente Ministro Cezar Peluso acerca dos efeitos da decisão a ser proferida pelo Plenário, balizada pela vedação da non reformatio in pejus e pela impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo não provimento do recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão "salário mínimo", contida no caput do artigo 3º da LC nº 432/85 do Estado de São Paulo, asseverando, contudo, que não poderia o Tribunal substituir a base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.

Havendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela vez primeira, decidido recurso extraordinário admitido já na sistemática da repercussão geral, tem-se que o referido julgamento motivou a edição da Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"

Como se vê, embora os efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE 565.714/SP alcancem, apenas e tão-somente, os policiais militares do Estado de São Paulo submetidos à LC 432/85, é certo que a redação dada à Súmula Vinculante nº 4 tratou a matéria de forma genérica, ou seja, assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de qualquer vantagem, incluídas, aí, aquelas regidas pelo Direito do Trabalho, dada a utilização da expressão "ou de empregado".

Ocorre que, dada a obrigatória observância, pela judicatura, do teor das Súmulas Vinculantes editadas pela Suprema Corte, vê-se a Justiça do Trabalho compelida a rever sua jurisprudência já assentada e buscar a solução jurídica possível para a interpretação do artigo 192 da CLT. Tal proceder inclui a avaliação da aplicabilidade, neste novo cenário jurídico, do teor das Súmulas nº 17 e 228 desta Corte.

Poder-se-ia aventar a possibilidade de que, em razão da inconstitucional utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, seja adotado o salário-base de que trata o § 1º do artigo 193 da CLT, a reger o adicional de periculosidade. Entretanto, a parte final da Súmula Vinculante nº 4, impede, de forma peremptória, que decisão judicial superveniente substitua a base de cálculo das vantagens. Ademais, conforme corretamente apontado pelo eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho, verbis:

"Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isto porque, na atual sistemática, a base de cálculo do adicional de insalubridade guarda relação direta com o piso salarial da categoria: a) para os que não têm piso específico, o piso salarial é o salário mínimo que é o piso salarial do trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial próprio, este é a base de cálculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial específico a base de cálculo é elevada para o salário-base, o menos que se espera é que também para as categorias com piso salarial específico haja um significativo aumento" (7ª Turma, RR-1118/2004-005-17-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 14/5/2008).

Não há falar, pontue-se, que ao ser vedada a substituição da base de cálculo do benefício por decisão judicial superveniente, amplamente praticada no âmbito da Justiça do Trabalho, estar-se-ia limitando o acesso ao Poder Judiciário, constitucionalmente previsto no artigo 5º, XXXV, da Carta. Isso porque a atuação jurisdicional permanece resguardada, não obstante limitada pelos estritos efeitos advindos da adoção, em nosso sistema jurídico, do instituto da súmula vinculante, a imprimir, indubitavelmente, racionalidade e a celeridade requerida pelo disposto no artigo 5º, LXXVIII, da CF.

Assim, não obstante restar clara a incompatibilidade do disposto no artigo 192 da CLT com o teor da novel Súmula Vinculante nº 4, bem como a impossibilidade do Poder Judiciário proceder a substituição da base de cálculo do benefício, outra não pode ser a solução jurídica senão aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 565.714/SP.

Com efeito, observe-se que, no referido julgamento, restando claro que o parcial provimento proposto pela Ministra Relatora acarretaria prejuízo ao recorrente, o que é vedado pelo princípio da non reformatio in pejus, bem como ante a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, utilizou a Suprema Corte, embora em sede de recurso extraordinário, a solução jurídica da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade.

A Constituição Federal de 1988 não inovou ao possibilitar a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Isso porque o Direito Constitucional pátrio, já em 1946, previa que em sede de intervenção federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal é limitada "a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis". Ou seja, "a decisão proferida na representação interventiva configura sentença meramente declaratória da existência de violação constitucional" . Tal possibilidade foi mantida nos textos constitucionais que seguiram.

Trazida da experiência constitucional alemã, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, encontra, hoje, base legal no artigo 27 da Lei nº 9.868/99 ao estabelecer que, verbis:

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado"

Observe-se, ainda, que a referida técnica não está limitada ao controle concentrado, mas tem "guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade". Tal possibilidade restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007, nos autos da qual Sua Excelência discorre, de forma definitiva, sobre o tema. A transcrição, porquanto didática, se faz oportuna:

"(...) Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de "silogismo tautológico": (1) uma lei inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade). Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio "fiat justitia, pereat mundus". Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um 'suicídio democrático', cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodítica 'constitucionalidade/nulidade' anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade. Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do 'legislador negativo'. (...) Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da 'lei ainda constitucional' e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal. No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão. Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de legislar. É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica. Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. (...) O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna - já detectada pelo Tribunal - existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, 'a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (...).' (...) Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais. (...) O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para utilizar a expressão de Otto Bachof - do ponto de vista político, econômico e social. (...) Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações. (...) Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade. Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito. Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais. O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social. Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio. (...) No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos - como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado - em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico. Não há dúvida, portanto, - e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso - de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada - diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema -, resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos. Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.

No presente caso, dúvida não há em relação a iminente insegurança jurídica nas relações de trabalho e nas lides submetidas à Justiça Trabalhista a ser provocada pela simples cessação dos efeitos do teor do disposto no artigo 192 da CLT. Nesse contexto, tenho que o referido dispositivo legal, não obstante em dissonância com o teor da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, permanecerá vigente até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Observe-se, por oportuno, que o Tribunal Pleno desta Corte, em decisão publicada em 04/7/2008, editou a Resolução nº 148/2008, modificando a redação da Súmula nº 228 e cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento da Casa ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Ocorre que, no dia 15/7/2008, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Ao afirmar a plausibilidade da pretensão formulada pela CNI, o eminente Ministro Gilmar Mendes assim decidiu:

"(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa."

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Conheço, pois, do recurso de revista, por violação ao artigo 192 da CLT.

2.2. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO. NORMA COLETIVA

O Tribunal a quo deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação relativa às horas extras pela supressão do intervalo intrajornada ao período faltante para completar uma hora. Assim decidiu:

"A sentença condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra por jornada, em razão dos intervalos não usufruídos, relativamente a todos os dias trabalhados em que a marcação do período de descanso for inferior a uma hora ou não houver marcação a tal título, com integrações em repousos remunerados e feriados (vide fundamentos, fl. 380, e letra "e" do dispositivo, fl. 384). Com efeito, o caput do artigo 71 da CLT estabelece um intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação, o qual poderá ser reduzido, acaso preenchidas as condições previstas no § 3º do mesmo dispositivo legal, mediante autorização do Ministério do Trabalho. Tal, todavia, não se verificou nos autos. Ressalva-se o entendimento de que a Constituição Federal, na esteira da modernização das relações de emprego, reconhece um papel relevante ao sindicato e à negociação coletiva, prevendo, inclusive, a possibilidade de redução salarial, mediante acordo ou convenção coletiva (artigo 7º, inciso VI), e, assim, a par da autorização do Ministério do Trabalho, prevista no parágrafo terceiro do artigo 71 da CLT, o intervalo legal de uma hora para refeição e repouso pode ser reduzido, mediante previsão em norma coletiva. Os sindicatos, inclusive, conhecem mais de perto a realidade da empresa, as condições do refeitório, etc. Aplica-se, no entanto, a Súmula nº 38 deste Tribunal, pela qual "Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3° do artigo 71 da CLT.". Entretanto, entende-se devido apenas o lapso de intervalo não usufruído, dando-se provimento parcial ao recurso para limitar a condenação nesse sentido." (fls. 449/450) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada sustenta que havia norma coletiva autorizando a redução do intervalo intrajornada, sendo indevidas horas extras pelo período suprimido. Aponta violação aos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal; 114 do novo Código Civil e dissenso pretoriano (fls. 463/482).

O recurso não merece conhecimento.

À luz dos princípios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, não podem dispor de forma contrária às garantias mínimas de proteção ao trabalhador previstas na legislação, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no âmbito da negociação coletiva.

Por outro lado, o artigo 71 da CLT dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso, quando a jornada de trabalho exceder de seis horas, dispositivo esse que visa resguardar a saúde e a integridade física do trabalhador no ambiente de trabalho.

Infere-se, portanto, que esse dispositivo contempla regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser mitigada, nem mesmo por meio de convenções e acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, inclusive, fonte formal do direito do trabalho. A única hipótese de redução do intervalo intrajornada previsto no artigo 71 da CLT encontra-se inserida em seu § 3º e está sujeita à prévia autorização do Ministério do Trabalho, desde que observados determinados requisitos, demandando, assim, um ato administrativo composto.

Dessa forma, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível do trabalhador, inerente à sua higidez física e mental, sobre o qual não podem dispor as partes em instrumentos coletivos de trabalho.

Conclui-se, pois, que a v. decisão regional foi proferida em sintonia com a diretriz perfilhada nas Orientações Jurisprudenciais nºs 307 e 342 da SBDI-1, de seguinte teor:

"OJ 307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94.

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)." (grifamos)

"OJ 342. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. (DJ de 22/06/2004).

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva." (grifamos)

Nessa trilha, não se vislumbra malferimento ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Ademais, estando a discussão da matéria superada por iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal, conforme precedentes transcritos, resta imprópria a aferição do conflito de teses alegado, a teor do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333.

Não conheço do recurso.

2.3. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE

O Colegiado de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação ao adicional de horas extras no tocante às horas irregularmente compensadas, nos moldes da Súmula nº 85.

No recurso de revista, a reclamada afirma que a jornada compensatória adotada está em consonância com o disposto no artigo 59 da CLT e com a norma coletiva que autoriza tal regime em atividades insalubres, devendo ser reconhecida sua validade. Indica afronta aos artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal; 611 da CLT e contrariedade à Súmula nº 349 (fls. 463/482).

O recurso não alcança conhecimento.

Segundo a jurisprudência deste Tribunal, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação. Neste caso, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Conclui-se, pois, que o v. acórdão regional adotou posicionamento em harmonia com a Súmula nº 85, de seguinte teor:

"S 85 COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000)

III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001)." (grifamos)

Incólumes, pois, os artigos 7º, XIII e XXVI, e 8º, VI, da Constituição Federal.

Não conheço do recurso.

2.4. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. CRITÉRIO DE CONTAGEM. DESCONSIDERAÇÃO. NORMA COLETIVA

A Corte de origem manteve a condenação relativa ao pagamento de horas extras decorrentes dos minutos anteriores e posteriores, excedentes de cinco, registrados nos cartões-ponto. Assim decidiu:

"A decisão de origem determinou que a apuração das horas extras fosse feita com a desconsideração de até cinco minutos por registro, consoante disposto no artigo 58, § 1º, da CLT (item 4.3, fl. 380), no que deve ser mantida. Considera-se excessiva a tolerância prevista nas normas coletivas, a qual afronta a limitação constitucional da jornada de trabalho em oito horas diárias. Não pode prevalecer norma de hierarquia inferior, no caso a norma coletiva, quando menos favorável ao trabalhador do que a norma de hierarquia superior, no caso a lei. O critério consagrado no Precedente Jurisprudencial nº 23 da SDI do TST veio a ser positivado através da Lei nº 10.243/01, que acresceu o parágrafo 1.º ao artigo 58 da CLT, para que sejam desconsiderados até 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, desde que não excedidos. No mesmo sentido, o entendimento expresso na Súmula nº 23 deste Tribunal da 4ª Região, aplicável à espécie, que desconsidera 5 minutos por registro do cartão-ponto. Se excedidos, os minutos deverão ser computados na sua integralidade. Tal critério apenas não prevalece quando o horário de início ou término coincidir com o horário legalmente considerado como noturno, em que a lei valoriza não só os minutos, como também os segundos." (fls. 454/455) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada argumenta que a norma coletiva autoriza a desconsideração de minutos que antecedem e sucedem à jornada de trabalho, de até 10 minutos, destinados ao registro de ponto, sem que possa caracterizar tempo à disposição do empregador, para fins de pagamento de horas extras, razão pela qual entende que deve ser reconhecida a validade de tais normas, a afastar as horas extras deferidas. Indica afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal (fls. 463/482).

O recurso não alcança conhecimento.

A atual jurisprudência pacífica desta Corte firmou-se no sentido de que, após a vigência da Lei 10.243/2001, devem ser observados os critérios estabelecidos no artigo 58, § 1º, da CLT para contagem dos minutos anteriores e posteriores à jornada de trabalho, destinados ao registro de ponto, em detrimento à disposição de norma coletiva que estipula limite diverso.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da egrégia SBDI-1:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. TROCA DE UNIFORMES. NORMA COLETIVA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 10.243/2001. Esta Corte Superior, em reiterados julgamentos, tem decidido que a partir da publicação da Lei 10.243/2001, devem ser observados os ditames do artigo 58, § 1º, da CLT em detrimento de norma coletiva disciplinando em sentido contrário ao aludido dispositivo de forma menos benéfica ao trabalhador e Embargos não conhecidos." (E-ED-RR-138/2004-027-12-00.4, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DJ 01/08/2008

"RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE. MINUTOS QUE ANTECEDEM E QUE SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. INSTRUMENTO NORMATIVO QUE PREVIA A DESCONSIDERAÇÃO DE TRINTA MINUTOS. SÚMULA N.º 366 DO TST. PROVIMENTO. 1. A questão relativa à percepção das horas extras decorrentes da contagem minuto a minuto resultou de uma construção jurisprudencial surgida a partir da interpretação do art. 4.º da CLT que, nos moldes da Súmula n.º 366 do TST, prevê que serão desconsideradas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. 2. Há de se observar, ainda, que, mesmo antes da edição da Lei n.º 10.243/2001, que introduziu o § 1.º ao art. 58 da CLT, as horas extras decorrentes do tempo destinado ao registro de ponto devem observar os termos do anteriormente mencionado precedente jurisprudencial. 3. Ressalte-se, por fim, que não há de se cogitar de violação do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, pois, embora o referido dispositivo arrole, entre os direitos do trabalhador, a necessidade de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, por certo tal direito não se volta contra o próprio trabalhador, no que se refere à verificação acerca do tempo em que se considera que esteve à disposição do empregador, tendo em vista, primeiramente, a avaliação perpetrada pela jurisprudência com base na análise dos termos do art. 4.º da CLT, e posteriormente os expressos termos legais adotados pela Lei n.º 10243/2001. Recurso de Embargos conhecido em parte e provido." (E-ED-RR-467/2001-342-01-40.4, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 27/06/2008)

"EMBARGOS. HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. EFICÁCIA DE CLÁUSULA PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. Nos termos da jurisprudência majoritária desta Corte, prevalece o critério estabelecido no § 1º do art. 58 da CLT, independentemente da existência de norma coletiva prevendo tolerância maior, para apuração das horas extras. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR-1.399/2005-029-15-00.9, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 02/05/2008)

Assim, não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, é devido como extra todo tempo que exceder a jornada normal.

A v. decisão regional, portanto, foi proferida em harmonia com a diretriz consubstanciada na Súmula nº 366, de seguinte teor:

"S 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. (ex-OJs nº 23 - Inserida em 03.06.1996 e nº 326 - DJ 09.12.2003)." (grifamos)

Incólume, pois, o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal.

Não conheço.

2.5. HORAS IN ITINERE

A Turma Julgadora deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para restringir as horas in itinere a 30 minutos diários. Assim decidiu:

"O direito às horas extras in itinere tem como fundamento a existência de transporte fornecido pelo empregador até o local de trabalho que seja de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, conforme construção jurisprudencial prevista no Enunciado nº 90 do TST que veio a ser positivada com o advento da Lei nº 10.243/01, de 19/06/2001, que acrescentou o §2º ao artigo 58 da CLT, in verbis: "O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução". (...). É incontroversa a utilização de transporte fornecido pela reclamada nos deslocamentos de casa para o trabalho e vice-versa. O preposto da reclamada (fls. 360/361) confirma que " quando trabalhou em Gravataí o reclamante ia para empresa em ônibus por esta contratado; que acredita que o percurso durasse cerca de 30 minutos; que o ônibus da empresa chega cerca de 15 minutos antes do início da jornada e sai para levar os empregados para suas residências cerca de 15 minutos após o término". Contudo, não há prova de que, no início ou no final da jornada, não havia transporte público regular que servisse a empresa. (...). A Turma em sua maioria entende que o reclamante faz jus as horas in itinere relativa aos deslocamento para o trabalho durante o período laborado em Gravataí. Os horários do autor, em média, das 7h às 11h45min e das 12h às 16h34min, não geram presunção de que não havia ônibus nesse horário (v.fl.174). Contudo, quando o autor passou a trabalhar em Gravataí, seu horário de trabalho era das 5h45min às 15h. De madrugada não há transporte regular porque o movimento maior começa mais tarde. Por entender que o ônus de demonstrar a existência de transporte no horário de início da jornada de trabalho do autor era da reclamada, mantém-se o deferimento de horas in itinere ao autor, porém limitadas a 30 minutos, relativos ao período de percurso da manhã." (fls. 451/453) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada assevera que demonstrou nos autos a existência de transporte público regular nos horários de trabalho do reclamante, que optava por utilizar a condução oferecida pela empresa "por mera comodidade". Assim, não se tratando de local de difícil acesso, é indevido o pagamento de horas in itinere. Indica afronta ao artigo 5º, II, da Constituição Federal; 818 da CLT; 333, I, do CPC; 114 do novo Código Civil e contrariedade à Súmula nº 90 (fls. 463/482).

Não prospera o recurso, pois o v. acórdão abraçou entendimento em sintonia com a diretriz sufragada na Súmula nº 90, em sua nova redação, de seguinte teor:

"SÚMULA 90.HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995) (…)" (grifamos)

Nesse contexto, não se vislumbra a alegada violação ao artigo 5º, II, da Constituição Federal, pois o princípio genérico nele contemplado ensejaria afronta somente por via reflexa, o que não se coaduna com as hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896, "c", da CLT.

Não conheço.

2.6. DIFERENÇAS. RECUPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS NOS RSR. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA

A Corte Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar a exclusão dos reflexos das horas extras nos qüinqüênios. Decidiu mediante os seguintes fundamentos:

"Não há falar em bis in idem. Os reflexos secundários postulados e deferidos são conseqüências do próprio aumento da média remuneratória, decorrente dos reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados e feriados (art. 7º da Lei nº 605/49). Os fundamentos legais dos reflexos secundários são as mesmas disposições que justificam os reflexos das verbas variáveis em gratificações natalinas, férias e aviso-prévio. Assim, no caso das férias, o artigo 142 da CLT, da gratificação natalina, as Leis 4.090/62 e 4.749/65, bem como o Decreto 57.155/65. Quanto ao aviso-prévio, por expressa previsão do artigo 487, parágrafos primeiro e quinto, da Consolidação das Leis do Trabalho. Já o adicional por tempo de serviço (qüinqüênios) tem origem nas normas coletivas da categoria. Além disso, os reflexos em questão são resultantes da natureza salarial das referidas parcelas, pela incidência do artigo 457, parágrafo primeiro, da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, incabíveis reflexos de horas extras em qüinqüênios, pois esta parcela, nos termos das normas coletivas da categoria, tem como base de cálculo o salário contratual do empregado (v. cláusulas 3.05, fls. 243, 256, 271, 282, 294." (fls. 453/454) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada defende que não há amparo legal para tais diferenças, que caracterizam bis in idem. Indigita afronta ao artigo 5º, II, da Constituição Federal (fls. 463/482).

O recurso não alcança conhecimento.

Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal (Súmula 636/STF), a ofensa ao princípio da legalidade, albergado no artigo 5º, II, da Constituição Federal, em caso como o dos autos, somente se mostra passível de caracterização pela via reflexa, o que desatende as hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896, "c", da CLT.

Não conheço.

2.7. DIFERENÇAS. FGTS. MULTA DE 40%

O Colegiado Regional manteve a condenação ao pagamento de diferenças do FGTS e multa de 40%. Decidiu:

"É incontroverso nos autos que o reclamante obteve a aposentadoria por tempo de serviço a contar de 28/07/97. No entanto, a rescisão contratual aponta um único contrato de 29/08/1991 a 06/09/2005, e a ruptura por demissão sem justa causa, bem como o pagamento da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, no valor de R$ 4.643,65 (fls. 58/59). Constata-se, assim, que a reclamada efetuou o pagamento do acréscimo de 40% do FGTS sobre os valores dos depósitos existentes na conta vinculada, inclusive relativos ao período anterior à aposentadoria voluntária do empregado (sobretudo considerando que, como será visto a seguir, não há prova de depósitos relativos ao período de novembro de 1997 a março de 2000), tendo em vista o montante pago a título de 40%. Tal procedimento da empresa importa no reconhecimento de vantagem mais benéfica ao trabalhador, aderindo ao contrato de trabalho como cláusula tácita. Ademais, o entendimento da Relatora é de que, com o advento da Lei 8.213/91, o tratamento jurídico da matéria foi alterado substancialmente, pois a combinação dos artigos 54 e 49 desse Diploma legal passou a facultar ao trabalhador que se aposenta por tempo de serviço que continuasse trabalhando, deixando a aposentadoria de ser causa de extinção do contrato de trabalho. Conforme artigo 51 do mesmo Diploma Legal, somente a aposentadoria compulsória requerida pelo empregador extinguia o contrato de trabalho. Em 1996, veio a Medida Provisória 1.523/96, com repetidas reedições, até ser convertida na Lei 9.528/97, de 11/12/97, que acrescentou o parágrafo 2º ao artigo 453 da CLT (…) A alteração legal veio a reforçar a tese de que antes dela a aposentadoria não extinguia o contrato de trabalho, pois, se extinguisse, sequer haveria necessidade da lei nova. Ademais, em recente decisão do STF, foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo segundo do artigo 453 da CLT, conforme ADIn nº 1.721, julgada procedente em 11/10/2006. Tal decisão provocou, inclusive, o cancelamento da Súmula nº 17 deste Tribunal, através da Resolução Administrativa 14/06, publicada no DJE de 10 e 13 /11/2006. Assim, prevalece o estabelecido na Lei 8.213/91, razão pela qual a aposentadoria espontânea não é causa da extinção do contrato de trabalho. De outra parte, o documento apresentado pela reclamada não é hábil a comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS na conta vinculada da reclamante durante toda a contratualidade. O extrato das fls. 63/70 revela a ausência de depósitos no lapso compreendido entre novembro de 1997 a março de 2000, período em que o autor se encontrava em atividade e relativamente ao qual deveria ter havido recolhimento de FGTS. Por fim, mantida a sentença no principal, confirma-se o julgado igualmente quanto à determinação de incidência do FGTS sobre as parcelas remuneratórias deferidas, inclusive com o acréscimo de 40%." (fls. 457/458) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada alega que não há diferenças a serem pagas a título de FGTS e multa de 40%, porquanto referidas parcelas foram quitadas, inclusive, abrangendo o período anterior à aposentadoria voluntária do autor. Aponta violação aos artigos 5º, LV, da Constituição Federal e 767 da CLT (fls. 463/482).

Não merece conhecimento o recurso.

A egrégia Corte de origem, soberana no exame dos fatos e provas trazidos à lide, taxativamente consignou que o documento apresentado pela reclamada não era hábil a comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS na conta vinculada do reclamante durante toda a contratualidade, pois o extrato de fls. 63/70 revelava a ausência de depósitos no lapso compreendido entre novembro de 1997 a março de 2000, período em que o autor se encontrava em atividade e relativamente ao qual deveria ter havido recolhimento de FGTS. Assim, concluiu que era devida a incidência do FGTS sobre as parcelas remuneratórias deferidas, com o acréscimo de 40%. Desse modo, para se infirmar a conclusão exposta pelo Regional, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório delineado nos autos, o que é vedado, nesta fase recursal, pela Súmula nº 126.

Não conheço do recurso.

2.8. DIFERENÇAS SALARIAIS. ABONO DE FÉRIAS

O Colegiado de origem deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para limitar o pagamento de diferenças salariais relativas ao abono de férias a 5 dias de salário por período aquisitivo. Assim decidiu:

"Como visto, é incontroverso que os cinco dias de férias convertidos em abono não eram registrados nos controles de horário, apesar de trabalhados. Diversamente do alegado pela recorrente, os documentos dos autos revelam que os dias relativos a tais abonos não eram computados como trabalhados na carga horária dos meses a que se referiam ditos abonos. Por exemplo, o cartão-ponto de setembro de 2001 (fl. 180) consigna o registro de 36,65 de férias (na verdade 5 dias referentes ao abono), os quais não foram computados na apuração do salário devido naquele mês. Com efeito, conforme recibo da fl. 156, em setembro de 2001 além das horas de atestado e de repouso semanal remunerado, foram pagas as 132,05 horas trabalhadas, consignadas no cartão-ponto da fl. 180, nas quais não estão incluídas as 36,65 horas de férias correspondentes aos 5 dias de abono. Entretanto, nos termos em que fundamentado (item 7, fl. 4), o pedido da inicial é limitado a 5 (cinco) dias por período aquisitivo. Nessa perspectiva, a condenação implica, inclusive, em julgamento acima dos limites do pedido, pois, no mês de julho de 2002, por exemplo, importa na imposição do pagamento de 10 dias de salário. Dessa forma, dá-se provimento parcial ao recurso para limitar a condenação a cinco dias de salário por período aquisitivo de férias." (fl. 456) (grifamos)

No recurso de revista, a reclamada argumenta que as férias coletivas foram concedidas com a anuência do autor, bem como do sindicato da categoria profissional e com informação à DRT, não havendo qualquer irregularidade na sua concessão, o que afasta o pleito de diferenças salariais. Aponta violação aos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal e 139 da CLT (fls. 463/482).

O recurso não alcança conhecimento.

O artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal consagra o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Já o artigo 139 da CLT dispõe acerca da concessão de férias coletivas a todos empregados de uma empresa.

No caso em tela, o Regional de origem reconheceu que os cinco dias de férias convertidos em abono não eram registrados nos controles de horário, apesar de trabalhados, não sendo computados na apuração do salário devido nos meses a que se referiam ditos abonos.

Ao abraçar tal posicionamento, o Eg. Regional não afrontou as disposições contidas nos artigos em comento; ao revés, deu-lhes plena aplicação.

Ademais, estando a v. decisão regional em consonância com os elementos probatórios produzidos na lide, as alegações recursais da parte encontram óbice na Súmula nº 126, a inviabilizar o revolvimento necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária.

Não conheço do recurso.

2.9. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No tocante aos temas, o recurso de revista encontra-se desfundamentado, visto que não foram indicadas violações a dispositivo de lei e/ou da Constituição Federal, contrariedade a súmula de jurisprudência deste Tribunal e, tampouco, foi alinhada jurisprudência para embasar o pleito de revisão, o que desatende às hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896 da CLT, "a" e "c", da CLT.

Não conheço do recurso.

II. MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

Conhecido o recurso por violação ao artigo 192 da CLT, corolário lógico é o seu provimento para determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista somente quanto ao tema "adicional de insalubridade. base de cálculo", por violação ao artigo 192 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Brasília, 1º de outubro de 2008.

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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