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RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. ARTIGO 192 DA CLT. NÃO-RECEPÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. EFEITOS PROTRAÍDOS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fundando-se no disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99 e na doutrina constitucional alemã, permite que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, por razões de segurança jurídica, estabeleça-se a restrição de sua eficácia para momento outro protraído no tempo (ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007).

2. Ante a superveniência da edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a vedar a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, e impedir que o Poder Judiciário proceda a sua substituição, tem-se que o disposto no artigo 192 da CLT, não obstante em dissonância com o referido verbete sumular, tenha seus efeitos mantidos até que seja editada norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Não se aplica, à hipótese, o teor da nova redação da Súmula nº 228, dada pela Resolução nº 148/2008 do Plenário desta Casa, porquanto liminarmente suspensa sua eficácia pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 6.266/DF.

3. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-746851/01.8, em que é Recorrente CHOCOLATES GAROTO S/A e são Recorridos JOSÉ BLUM DA SILVA e FAMILTEC - FABRICAÇÃO E MONTAGEM INDUSTRIAL TÉCNICA LTDA.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 143/149, confirmado às fls. 157/158, em sede de embargos de declaração, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela 1ª reclamada (FAMILTEC) para manter a base de cálculo do adicional de insalubridade sobre a remuneração; bem como deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a 2ª reclamada (CHOCOLATES GAROTO S/A) a responder subsidiariamente pelo pagamento dos créditos deferidos, desautorizar os descontos fiscais e determinar que os descontos previdenciários sejam efetuados pelo valor histórico, além de deferir os honorários advocatícios.

Inconformada, a 2ª reclamada interpõe recurso de revista às fls. 161/182. Argüi, preliminarmente, a nulidade da decisão por cerceio de defesa, por inobservância ao princípio do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, com violação os artigos 5º, LII, LIII e LV, e 111 da Constituição Federal, e 515 do CPC, já que na r. sentença de primeiro grau os pedidos foram julgados improcedentes quanto a esta recorrente, afastando-a da condenação imposta à 1ª reclamada. Daí porque esta recorrente não poderia interpor qualquer recurso quanto àquelas parcelas deferidas, bem como em suas contra razões também não poderia ressalvar qualquer pretensão de reforma da decisão naqueles aspectos, já que a condenação foi dirigida à 1ª reclamada, e estas não possuem caráter infringente de julgado. No mérito, pretende a reforma da v. decisão para afastar a sua condenação subsidiária, tendo em vista que o autor não provou a prestação de serviços a seu favor, bem como não foi dada à recorrente a oportunidade de fazer contraprova de fato não provado, em evidente violação dos artigos 818 d CLT e 333 do CPC. Quanto ao cálculo do adicional de insalubridade sobre a remuneração, aponta violação dos artigos 7º, XXIII, da Constituição Federal e 192 da CLT. Quanto ao imposto de renda a ser pago pela recorrente, com base em culpa, aponta violação dos artigos 46 da Lei 8.541/90, 5º, II, 150, II, 153, III, 157, 158 e 159 da Constituição Federal. Por fim, insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios com base no princípio da sucumbência do artigo 20 do CPC, e o fundamento de que o artigo 133 da CF, teria revogado o jus postuland na justiça do trabalho. Aponta violação ao artigo 14 da Lei 5.584/70 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Despacho de admissibilidade às fls. 186/188.

Contra-razões apresentadas ás fls. 191/201, pelo reclamante, e às fls. 202/205.

A d. Procuradoria Geral do Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.1 - NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL. CERCEIO DE DEFESA. INSTÂNCIA ÚNICA.

Nas razões do recurso de revista, a 2ª reclamada argüi, preliminarmente, a nulidade da decisão por cerceio de defesa, por inobservância ao princípio do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, com violação os artigos 5º, LII, LIII e LV, e 111 da Constituição Federal, e 515 do CPC, já que na r. sentença de primeiro grau os pedidos foram julgados improcedentes quanto a esta recorrente, afastando-a da condenação imposta à 1ª reclamada. Daí porque esta recorrente não poderia interpor qualquer recurso quanto àquelas parcelas deferidas, bem como em suas contra razões também não poderia ressalvar qualquer pretensão de reforma da decisão naqueles aspectos, já que a condenação foi dirigida à 1ª reclamada, e estas não possuem caráter infringente de julgado.

O recurso não prospera.

O argumento da reclamada não encontra respaldo legal, já que ao apresentar as suas contra-razões ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, onde houve pedido expresso da condenação subsidiária da ora recorrente, poderia esta ter-se valido do recurso adesivo. Nesse passo, não tendo a recorrente se utilizado dos meios próprios de defesa, não pode vir agora justificar a sua inércia com teses evasivas, para tentar anular a decisão recorrida. Não se verifica, portanto, o alegado cerceio de defesa, tampouco inobservância ao princípio do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, restando incólumes os artigos 5º, LII, LIII e LV, e 111 da Constituição Federal.

Também não há falar em supressão de instância, tampouco em violação do artigo 515, § 1º, do CPC, já que a profundidade do efeito devolutivo alcança toda a matéria suscitada e discutida no processo, ainda que a sentença não a tenha apreciado por inteiro e independentemente de qualquer manifestação da parte, portanto, permanece íntegro o dispositivo tido como violado.

Por fim, os arestos transcritos para confronto de teses não se prestam ao fim colimado, já que não refletem a mesma realidade fática dos autos, incidindo o óbice da Sumula nº 296, I, desta Corte superior, por não atendido o requisito da especificidade.

Recurso de revista não conhecido pela preliminar.

1.2 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante quanto ao tema, mediante os seguintes termos:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2° RECLAMADO

Inadimplente a empresa empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços deve ser condenada subsidiariamente para efetuar o pagamento dos créditos dos empregados.

É incontroverso, nos autos, que a primeira reclamada prestava serviços à segunda reclamada, no período em que o reclamante diz haver trabalhado em benefício da 2ª reclamada, em razão do vínculo mantido com a 1ª reclamada.

A simples negativa da prestação dos serviços não exime o empregador do ônus da prova, com todo respeito à posição expendida pelo Colegiado a quo. O processo do trabalho, instrumento da realização do direito do trabalho, que é de natureza tutelar, é informado pelo princípio das presunções favoráveis ao trabalhador, no dizer de Amauri Mascara Nascimento.

Ora, se consta dos autos o contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, presume-se que o obreiro prestou o serviço. Essa presunção é relativa, claro, mas tem o condão de atribuir à parte reclamada o ônus de provar que a 2ª reclamada não se beneficiou da força de trabalho. E esse ônus não é demasiadamente pesado vez que a 2ª reclamada detinha o dever de fiscalizar a prestação de serviço prestado pela sua contratada, o que incluiu, naturalmente, a checagem do pessoal arregimentado para trabalhar nas suas dependências. A questão fica superada, portanto, pelo princípio da aptidão para a produção da prova.

Quanto à responsabilização, tenho aplicado o disposto no artigo 159, do Código Civil, i. é., aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

No caso sub examine, resta clara, ainda, a omissão e a negligência por parte da 2ª reclamada, que não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais com os empregados, o que caracteriza a culpa in vigilando, além da culpa in eligendo, como afirmado acima.

Como muito bem decidiu o ilustre magistrado NEY ÁLVARES PIMENTA FILHO, a violação de direitos gera a obrigação de indenizar em relação àquele que a perpetrou. Essa imputabilidade não se dirige apenas ao autor direto do fato, mas também àqueles que tinham o dever de vigilância e que, em troca dos proveitos que lhe advieram das relações obrigacionais, devem assumir os riscos. É o princípio de que quem teve o bônus deve arcar com os ônus. A relação entre os réus se deu por força de contrato válido, em que não se previu a solidariedade nas obrigações assumidas.

De se aplicar, também, por todo o arrazoado, o disposto no Enunciado 331, do C. TST.

Assim, dou provimento ao apelo, para condenar subsidiariamente a 2ª reclamada a responder pelas obrigações da 1ª reclamada para com o reclamante" (fls. 146/147).

A 2ª reclamada, no recurso de revista, pretende afastar a sua condenação subsidiária, alegando que o autor não provou a prestação de serviços a seu favor, bem como não foi dada à recorrente a oportunidade de fazer contraprova de fato não provado, em evidente violação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

Sem razão.

Deve-se observar, inicialmente, que a decisão recorrida consagrou a responsabilidade subsidiária da reclamada (tomadora dos serviços), tendo em vista a comprovação nos autos do contrato de prestação de serviços entre as reclamadas, presumindo que o obreiro prestou o serviço para a 2ª reclamada que se beneficiou da força de trabalho do obreiro e, portanto, detinha o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas com o empregado da empresa contratada, prestadora de serviços, restando clara a omissão e a negligência por parte da contratante, caracterizando a culpa in eligendo e in vigilando.

O debate sobre a valoração da prova efetivamente produzida - ônus objetivo da prova - não se insere no contexto das violações das regras processuais pertinentes ao ônus subjetivo da prova, tendendo à interpretação ou reavaliação do conjunto probatório dos autos - o que, induvidosamente, não rende ensejo ao recurso de revista, em face de sua natureza extraordinária. Incumbe soberanamente às instâncias ordinárias - primeiro e segundo graus - o exame da prova trazida aos autos. Nesse contexto, não há como reconhecer-se a alegada violação aos artigos 333 do CPC e 818 da CLT.

Só é passível de conhecimento o recurso de revista, se o acórdão regional definiu que as circunstâncias são incontroversas ou que ficaram suficientemente provadas, mas deu qualificação jurídica, ou subsunção equivocada à lei, porque não pairaria controvérsia sobre os pressupostos de fato, ou situação de fato concreta, sobre o qual recairia a aplicação do preceito abstrato da norma.

Verifica-se, portanto, que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revela consonância com o entendimento consagrado no item IV da Súmula nº 331 do TST, cujo teor é o seguinte:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".

Revelando, pois, a decisão recorrida sintonia com a Súmula nº 331, IV, desta Corte superior, resulta inviável o conhecimento do recurso de revista, a teor do artigo 896, § 5º, da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

1.3 - ADICIONAL INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO

O Tribunal de origem manteve a r. sentença no que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, sob os seguintes fundamentos:

"Requer o reclamado a reforma da sentença, para que seja adotado o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Improcede o inconformismo patronal.

O inciso XXIII, do artigo 7.°, da Constituição da República, preceitua ser direito dos trabalhadores o 'adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas'. Remuneração, conforme DÉLIO MARANHÃO, é o total de proventos obtidos pelo empregado em função do contrato de trabalho e pela prestação do trabalho. Ademais, sendo pago o adicional referido com base no salário profissional, certamente as empresas procurarão uma forma de diminuir, ou até eliminar, os trabalhos insalubres" (fls. 144/145)

A 2ª reclamada, no recurso de revista, quanto ao cálculo do adicional de insalubridade sobre a remuneração, aponta violação dos artigos 7º, XXIII, da Constituição Federal e 192 da CLT. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Os arestos colacionados às fls. 172/173 traduzem entendimento diametralmente oposto ao defendido pela Corte Regional.

Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

1.4 - RECOLHIMENTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

O Tribunal de origem deu provimento ao recurso do reclamante quanto ao tema, sob os seguintes fundamentos:

"Conforme muito bem colocou o professor JOSÉ PITAS, LTr 138/93, a aplicação do disposto no artigo 46, da Lei n.° 8.541/92 deve observar a interpretação literal apenas no que tange às parcelas vincendas, eis que, fora dessa hipótese, o infrator da Lei é que deve responder diretamente pelo encargo. A não ser assim, o trabalhador seria punido em razão do ilícito cometido pela empresa, uma vez que em várias oportunidades, se o pagamento ocorresse na época própria, estaria isento do pagamento.

Assim, nos termos do disposto no artigo 8°, da CLT, combinado com 159, do Código Civil, deve o infrator responder pelo seu ato, ficando sob sua responsabilidade o recolhimento do imposto de renda devido.

Dou provimento, para desautorizar o desconto fiscal" (fls. 147/148)

A 2ª reclamada, no recurso de revista, quanto ao imposto de renda a ser pago pela recorrente, com base em culpa, aponta violação dos artigos 46 da Lei 8.541/90, 5º, II, 150, II, 153, III, 157, 158 e 159 da Constituição Federal. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Com razão.

Dispõe o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 que: "O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

Idêntico é o comando inserto no art. 19 da Instrução Normativa SRF nº 15, de 6.2.2001, que assim dispõe: "Art. 3º - O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial deve ser retido pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário".

Verifica-se, portanto, que a responsabilidade do empregador quanto ao Imposto de Renda, é apenas da retenção desse recolhimento, que tem por fato gerador a existência de sentença condenatória e a disponibilidade dos valores ao empregado, sobre o montante apurado dos rendimentos tributáveis recebidos.

Nesse contexto, foi editada a Súmula nº 368 do TST, de seguinte teor:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 - Republicada com correção no DJ 05.05.05.

I - (...)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)

III. (...)."

Conheço do recurso de revista por violação do artigo 46 da Lei nº 8.541/92.

1.5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O Tribunal de origem, quanto ao tema, deu provimento ao recurso do reclamante, sob os seguintes fundamentos:

"Cabíveis honorários advocatícios, ante o princípio da sucumbência (artigo 20 do CPC) e por força dos artigos 1.°, l, e 22 da Lei n.° 8.906/94, que guardam perfeita consonância com o artigo 133 da Constituição Federal.

Dou provimento, fixando-os em 15% do valor da condenação" (fl. 148)

A 2ª reclamada, no recurso de revista, insurge-se contra a condenação em honorários advocatícios com base no princípio da sucumbência do artigo 20 do CPC, e o fundamento de que o artigo 133 da CF, teria revogado o jus postuland na justiça do trabalho. Aponta violação ao artigo 14 da Lei 5.584/70 e contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Com razão.

Na Justiça do Trabalho, não basta a sucumbência prevista no art. 20 do CPC, pois somente são devidos honorários advocatícios se atendidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/70.

Isto porque, com a redação do artigo 133 da Constituição Federal de 1988, no sentido de que o advogado é indispensável à administração da justiça, emergiram inúmeras discussões a respeito da permanência do jus postulandi na Justiça do Trabalho previsto no artigo 791 da CLT, que dispõe: "os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações até o final".

Posteriormente, no ano de 1994, com a publicação da Lei nº 8.906, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da OAB, ressurgem os debates sobre a matéria, em razão de o diploma legal estabelecer no artigo 1º que a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais é atividade privativa da advocacia. Liminarmente suspensos alguns dispositivos daquele texto legal pelo excelso Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, a matéria, atualmente, já se encontra pacificada inclusive na Suprema Corte, no sentido da inexistência de verba honorária nas reclamações trabalhistas, em decorrência da sucumbência, exceto na hipótese da Lei nº 5.584, de 26/06/70.

Assim, os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não encontram fundamento específico no artigo 133 da Carta Magna de 1988. Acrescenta-se a este preceito constitucional a regra do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, que, dentre outras matérias de ordem processual, disciplina sobre a concessão e a prestação de assistência judiciária na Justiça do Trabalho, da seguinte forma:

"Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.

§ 1º A assistência é devida a todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

§ 2º A situação econômica do trabalhador será comprovada em atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante diligência sumária, que não poderá exceder de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 3º Não havendo no local a autoridade referida no parágrafo anterior, o atestado deverá ser expedido pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado."

Nesse contexto, no direito processual trabalhista, prevalece o princípio de que a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios cabe, exclusivamente, nos casos previstos na Lei nº 5.584, de 26 de junho de 1970. Foi, inclusive, interpretando essa norma, que o Tribunal Superior do Trabalho sedimentou a jurisprudência trabalhista cristalizada nas Súmulas de nos 219, item I, e 329, de seguinte teor, respectivamente:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988.

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho".

Conheço do recurso por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST.

2 - MÉRITO

2.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

No mérito, com razão.

O entendimento desta Corte Superior a respeito da matéria encontrava-se consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1, e nas Súmulas nºs 17 e 228, nos seguintes termos:

"Orientação Jurisprudencial nº 2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

Mesmo na vigência da CF/1988: salário mínimo"

"Súmula nº 228 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17"

"Súmula nº 17 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (restaurada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".

No caso concreto, a Corte Regional registrou expressamente que nas normas coletivas juntadas aos autos, está estabelecido que o salário normativo não será considerado como salário mínimo profissional ou substitutivo do salário mínimo para qualquer fim, concluindo, que por haver expressa previsão normativa estabelecendo que o piso salarial não se equipara a salário profissional, seria inaplicável a Súmula 17 do TST, no presente caso.

Nesse contexto, correta a decisão recorrida, que manteve o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Não obstante, em 30/4/2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714/SP, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que assentara a legitimidade do cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.

No referido julgamento declarou-se não recepcionada pela ordem constitucional vigente a expressão "salários mínimos" contida no artigo 3º, caput, e § 1º, da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, de seguinte teor:

"Art. 3º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.

§ 1º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer a alteração no valor do salário mínimo." (grifei)

Embora a questão de fundo limitasse à constatação de ofensa à Carta por norma estadual, é certo que no corpo do voto proferido pela eminente Ministra Cármem Lúcia, Relatora do RE 565.714/SP, restou assentado que não se pode adotar o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade de que trata o artigo 192 da CLT, porquanto vedado pela parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal. Estes os fundamentos utilizados por Sua Excelência:

"(...)

Não cabe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a legislação infraconstitucional, porque estamos, aqui, em sede de recurso extraordinário. Todavia, cabe-lhe examinar e concluir quanto a validade e eficácia de norma que integre documento legal cuja interpretação prevalecente não seja compatível com a Constituição brasileira.

Assim, quanto àquela norma constante do art. 192 da Consolidação, é de se considerar prevalecer a jurisprudência do Supremo no sentido de que a expressão 'salário mínimo da região' não pode ser interpretado de modo a corresponder o salário mínimo nacional, pois este é objeto da vedação da indexação constante do inciso IV do artigo 7º da Constituição.

(...)

Para o desate específico do presente caso, o que deve prevalecer é que, nem o artigo 192 da CLT e o artigo 7º, XXIII, da Constituição podem ser invocados para reger as relações estatutárias, portanto sujeitos a outros princípios e regras." (grifei)

Como se vê, não obstante a limitação dos efeitos do julgado aos policiais militares do Estado de São Paulo, a eminente Relatora, exarando argumentação a latere, pontuou que também em relação ao adicional de insalubridade previsto no artigo 192 da CLT, haveria de se afastar a aplicação do salário mínimo nacional como base de cálculo. É dizer, também no âmbito da Justiça do Trabalho se impõe a vedação expressa constante na parte final do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal.

A eminente Relatora proferiu voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pelo servidor público estadual, fixando o valor hoje percebido a título de adicional de insalubridade em número de salários mínimos, e determinando que os futuros reajustes dar-se-iam na forma da legislação aplicável à categoria, até que o Estado de São Paulo edite lei específica fixando nova base de cálculo. Tal entendimento, contudo, suscitou a abertura de divergência pelo eminente Ministro Marco Aurélio, a sustentar que a solução preconizada levaria à afronta ao princípio da non reformatio in pejus.

Após longo debate conduzido pelo eminente Ministro Cezar Peluso acerca dos efeitos da decisão a ser proferida pelo Plenário, balizada pela vedação da non reformatio in pejus e pela impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo não provimento do recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão "salário mínimo", contida no caput do artigo 3º da LC nº 432/85 do Estado de São Paulo, asseverando, contudo, que não poderia o Tribunal substituir a base de cálculo, sob pena de atuar como legislador positivo.

Havendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, pela vez primeira, decidido recurso extraordinário admitido já na sistemática da repercussão geral, tem-se que o referido julgamento motivou a edição da Súmula Vinculante nº 4, de seguinte teor:

"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"

Como se vê, embora os efeitos do acórdão proferido no julgamento do RE 565.714/SP alcancem, apenas e tão-somente, os policiais militares do Estado de São Paulo submetidos à LC 432/85, é certo que a redação dada à Súmula Vinculante nº 4 tratou a matéria de forma genérica, ou seja, assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de qualquer vantagem, incluídas, aí, aquelas regidas pelo Direito do Trabalho, dada a utilização da expressão "ou de empregado".

Ocorre que, dada a obrigatória observância, pela judicatura, do teor das Súmulas Vinculantes editadas pela Suprema Corte, vê-se a Justiça do Trabalho compelida a rever sua jurisprudência já assentada e buscar a solução jurídica possível para a interpretação do artigo 192 da CLT. Tal proceder inclui a avaliação da aplicabilidade, neste novo cenário jurídico, do teor das Súmulas nº 17 e 228 desta Corte.

Poder-se-ia aventar a possibilidade de que, em razão da inconstitucional utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, seja adotado o salário-base de que trata o § 1º do artigo 193 da CLT, a reger o adicional de periculosidade. Entretanto, a parte final da Súmula Vinculante nº 4, impede, de forma peremptória, que decisão judicial superveniente substitua a base de cálculo das vantagens. Ademais, conforme corretamente apontado pelo eminente Ministro Ives Gandra Martins Filho, verbis:

"Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isto porque, na atual sistemática, a base de cálculo do adicional de insalubridade guarda relação direta com o piso salarial da categoria: a) para os que não têm piso específico, o piso salarial é o salário mínimo que é o piso salarial do trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial próprio, este é a base de cálculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial específico a base de cálculo é elevada para o salário-base, o menos que se espera é que também para as categorias com piso salarial específico haja um significativo aumento" (7ª Turma, RR-1118/2004-005-17-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgado em 14/5/2008).

Não há falar, pontue-se, que ao ser vedada a substituição da base de cálculo do benefício por decisão judicial superveniente, amplamente praticada no âmbito da Justiça do Trabalho, estar-se-ia limitando o acesso ao Poder Judiciário, constitucionalmente previsto no artigo 5º, XXXV, da Carta. Isso porque a atuação jurisdicional permanece resguardada, não obstante limitada pelos estritos efeitos advindos da adoção, em nosso sistema jurídico, do instituto da súmula vinculante, a imprimir, indubitavelmente, racionalidade e a celeridade requerida pelo disposto no artigo 5º, LXXVIII, da CF.

Assim, não obstante restar clara a incompatibilidade do disposto no artigo 192 da CLT com o teor da novel Súmula Vinculante nº 4, bem como a impossibilidade do Poder Judiciário proceder a substituição da base de cálculo do benefício, outra não pode ser a solução jurídica senão aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 565.714/SP.

Com efeito, observe-se que, no referido julgamento, restando claro que o parcial provimento proposto pela Ministra Relatora acarretaria prejuízo ao recorrente, o que é vedado pelo princípio da non reformatio in pejus, bem como ante a impossibilidade do Poder Judiciário atuar como legislador positivo, utilizou a Suprema Corte, embora em sede de recurso extraordinário, a solução jurídica da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade.

A Constituição Federal de 1988 não inovou ao possibilitar a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. Isso porque o Direito Constitucional pátrio, já em 1946, previa que em sede de intervenção federal, a atuação do Supremo Tribunal Federal é limitada "a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis". Ou seja, "a decisão proferida na representação interventiva configura sentença meramente declaratória da existência de violação constitucional". Tal possibilidade foi mantida nos textos constitucionais que seguiram.

Trazida da experiência constitucional alemã, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, encontra, hoje, base legal no artigo 27 da Lei nº 9.868/99 ao estabelecer que, verbis:

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado"

Observe-se, ainda, que a referida técnica não está limitada ao controle concentrado, mas tem "guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade". Tal possibilidade restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 2.240/BA, Relator o eminente Ministro Gilmar Mendes, DJ de 03/8/2007, nos autos da qual Sua Excelência discorre, de forma definitiva, sobre o tema. A transcrição, porquanto didática, se faz oportuna:

"(...)

Ressalte-se, ainda, que a evolução das técnicas de decisão em sede de controle judicial de constitucionalidade deu-se no sentido da quase integral superação do sistema que Canotilho denominou de "silogismo tautológico": (1) uma lei inconstitucional é nula; (2) uma lei é nula porque inconstitucional; (3) a inconstitucionalidade reconduz-se à nulidade e a nulidade à inconstitucionalidade). Tal como demonstrado, a técnica da nulidade revela-se adequada para solver as violações das normas constitucionais de conteúdo negativo ou proibitivo (v.g., direitos fundamentais enquanto direitos negativos), mas mostra-se inepta para arrostar o quadro de imperfeição normativa, decorrente de omissão legislativa parcial ou da lesão ao princípio da isonomia. Assente, igualmente, que o princípio da segurança jurídica é um valor constitucional relevante tanto quanto a própria idéia de legitimidade. Resta evidente que a teoria da nulidade não poderia ser aplicada na linha do velho adágio "fiat justitia, pereat mundus".

Não se poderia declarar a nulidade de uma lei que pudesse importar na criação de um caos jurídico ou, em casos extremos, produzir aquilo que alguém chamou de um 'suicídio democrático', cujo melhor exemplo seria a declaração de nulidade de uma lei eleitoral de aplicação nacional a regular a posse dos novos eleitos. Restou, assim, superada, por fundamentos diversos, a fórmula apodítica 'constitucionalidade/nulidade' anteriormente dominante. Não se poderia negar que muitas situações imperfeitas de uma perspectiva constitucional dificilmente seriam superadas com a simples utilização da declaração de nulidade.

Essa tendência, no sentido da adoção cada vez maior de técnicas diferenciadas de decisão no controle de constitucionalidade, é também resultado da conhecida relativização do vetusto dogma kelseniano do 'legislador negativo'.

(...)

Assim, além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme a Constituição, declaração de nulidade parcial sem redução de texto, ou da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, aferição da 'lei ainda constitucional' e do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da decisão ou de outro momento que venha a ser determinado pelo tribunal.

No Brasil, há muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Não são poucos os que apontam a insuficiência ou a inadequação da declaração de nulidade da lei para superar algumas situações de inconstitucionalidade, sobretudo no âmbito do princípio da isonomia e da chamada inconstitucionalidade por omissão. Esse problema revela-se tanto mais sério se se considera que, satisfeitas as principais exigências constitucionais dirigidas ao legislador, passará a assumir relevo a chamada omissão parcial, decorrente da execução defeituosa do dever constitucional de legislar.

É certo, outrossim, que, muitas vezes, a aplicação continuada de uma lei por diversos anos torna quase impossível a declaração de sua nulidade, recomendando a adoção de alguma técnica alternativa, com base no próprio princípio constitucional da segurança jurídica. Aqui, o princípio da nulidade deixaria de ser aplicado com fundamento no princípio da segurança jurídica.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem evoluído significativamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n° 9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demonstrado que essas novas técnicas de decisão têm guarida também no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.

(...)

O art. 27 da Lei n° 9.868/99 veio preencher a lacuna - já detectada pelo Tribunal - existente no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade. É que, como anotado com precisão pelo Sepúlveda Pertence, 'a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo (...).'

(...)

Com efeito, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se abster de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais.

(...)

O perigo de uma tal atitude desmesurada de self restraint (ou greater restraint) pelas Cortes Constitucionais ocorre justamente nos casos em que, como o presente, a nulidade da lei inconstitucional pode causar uma verdadeira catástrofe - para utilizar a expressão de Otto Bachof - do ponto de vista político, econômico e social.

(...)

Essas questões parecem suficientes para demonstrar que, sem abandonar a doutrina tradicional da nulidade da lei inconstitucional, é possível e, muitas vezes, inevitável, com base no princípio da segurança jurídica, afastar a incidência do princípio da nulidade em determinadas situações.

(...)

Vê-se, nesse passo, que o art. 27 da Lei 9.868/99 limita-se a explicitar orientação que decorre do próprio sistema de controle de constitucionalidade.

Não se nega, pois, o caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que, como ocorre no presente caso, a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação.

Em muitos casos, então, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.

Nesses termos, fica evidente que a norma contida no art. 27 da Lei n° 9.868/99 tem caráter fundamentalmente interpretativo, desde que se entenda que os conceitos jurídicos indeterminados utilizados - segurança jurídica e excepcional interesse social - se revestem de base constitucional. No que diz respeito à segurança jurídica, parece não haver dúvida de que encontra expressão no próprio princípio do Estado de Direito consoante, amplamente aceito pela doutrina pátria e alienígena. Excepcional interesse social pode encontrar fundamento em diversas normas constitucionais.

O que importa assinalar é que, segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.

Portanto, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

(...)

No presente caso, o Tribunal tem a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei n° 9.868/99 em sua versão mais ampla. A declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de uma nova entidade federativa, o Município, constitui mais um dentre os casos - como os anteriormente citados, retirados de exemplos do direito comparado - em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte podem gerar um verdadeiro caos jurídico.

Não há dúvida, portanto, - e todos os Ministros que aqui se encontram parecem ter plena consciência disso - de que o Tribunal deve adotar uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada - diante da vasta e consolidada jurisprudência sobre o tema -, resguarde na maior medida possível os efeitos por ela produzidos.

Assim sendo, voto no sentido de, aplicando o art. 27 da Lei n° 9.868/99, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada, mantendo sua vigência pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual poderá o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que deverão ser fixados na lei complementar federal, conforme decisão desta Corte na ADI 3.682.

No presente caso, dúvida não há em relação a iminente insegurança jurídica nas relações de trabalho e nas lides submetidas à Justiça Trabalhista a ser provocada pela simples cessação dos efeitos do teor do disposto no artigo 192 da CLT. Nesse contexto, tenho que o referido dispositivo legal, não obstante em dissonância com o teor da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, permanecerá vigente até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Observe-se, por oportuno, que o Tribunal Pleno desta Corte, em decisão publicada em 04/7/2008, editou a Resolução nº 148/2008, modificando a redação da Súmula nº 228 e cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento da Casa ao teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Ocorre que, no dia 15/7/2008, o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Ao afirmar a plausibilidade da pretensão formulada pela CNI, o eminente Ministro Gilmar Mendes assim decidiu:

"(...)

Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa"

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

Por estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao apelo para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

2.2 - RECOLHIMENTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 46 da Lei nº 8.541/92, o seu provimento é medida que se impõe.

DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para determinar que o recolhimento das contribuições fiscais observe os critérios sintetizados na Súmula nº 368, item III, do TST.

2.3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Conhecido o recurso por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST, o seu provimento é medida que se impõe.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento da verba honorária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto aos temas "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO" por divergência jurisprudencial, "RECOLHIMENTOS FISCAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO" por violação do artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" por contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e, no mérito, dar-lhes provimento para: determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva; determinar que o recolhimento das contribuições fiscais observe os critérios sintetizados na Súmula nº 368, item III, do TST; e excluir da condenação o pagamento da verba honorária.

Brasília, 1º de outubro de 2008.

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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