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AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ANTICONCEPCIONAL MIGROVLAR – PÍLULA DE FARINHA – DANOS MORAIS E MATERIAIS – IMPROCEDENTE PEDIDO INICIAL – RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 5ª Turma Cível dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos,

Campo Grande, 15/09/2008.

Des. Sideni Soncini Pimentel - Presidente

Des. Dorival Renato Pavan - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Trata-se de apelação cível interposta por LUZIA CRISTINA HERRADON PANPLONA às (fls. 547-552), contra a sentença de (fls. 322-543), que julgou improcedente o pedido contido na Ação de Indenização, ajuizada em face de SCHERING DO BRASIL E QUÍMICA FARMACÊUTICA LTDA,em decorrência da gravidez que ocorreu com a autora por o anticoncepcional ser feito de farinha.

Depreende-se doa autos que durante cinco anos anteriores à propositura da ação, a autora vinha tomando o anticoncepcional (MIGROVLAR), pois não tinha a intenção de ter mais filhos, mas suspeitando da possível gravidez, fez exame no qual ficou constatado que estava grávida.

Em razão desse fato, verificou que existia outras mulheres pelo pais que estavam na mesma situação por usarem o mesmo anticoncepcional e soube também que havia surgido a descoberto uma fraude na fabricação da referida pílula.

Então verificou a culpa do fabricante que deve ser condenado por indenização por danos materiais decorrentes do caso resume em todas as despesas efetuadas, e danos morais pelo sofrimento e humilhação em virtude da surpresa. Fica assim fixado o valor da causa em R$ 87.000,00. Processa ainda para a ré conceder a tutela antecipada de R$ 10.000,00, para atender as despesas com a gravidez.

Houve a manifestação do Ministério Público às (fls. 330-335), entendendo que não existe interesse processual para a menor Penelope Silva Herradon Pamplona, ficar no pólo ativo da presente ação, verificada a sua falta de interesse processual e indeferindo a concessão de tutela antecipada e ainda as preliminares levantadas na contestação e designando-se audiência de instrução e julgamento.

O MM. Juiz, no termo de conclusão (fl.342) decisão, afastou as preliminares argüidas, indeferindo o pedido de tutela antecipada e determinando a realização de perícia.

O requerido interpôs agravo retido, pleiteando a expedição de ofício à Associação de Amparo à Maternidade e a Infância e a oitiva de testemunha, razão pela qual foi designada audiência de instrução e julgamento sendo indeferido o pedido de expedição de ofício (somente o requerido se manifestou).

Depois de regular processamento, a sentença, exarada às (fls. 322-543), o MM. Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido contido na inicial, verificando que não ocorreu a demonstração correta de provas nos autos, e as provas devem ser certas e efetivas no caso analisado.

Irresignada, a apelante, LUIZA CRISTINA HERRADON PAMPLONA às (fls. 547-552), insurge-se contra a sentença, aduzindo que: a) era usuária do medicamento ora citado, para evitar ter mais filhos e mesmo assim ficou grávida; b) teve por esse motivo, a separação judicial com seu marido; c) está bem provado nos autos por perícia, que na época, saiu na mídia, para o público, que ocorreu o fato com a apelante e demais mulheres de ficarem grávidas, pois estava à venda pílulas feitas apenas com farinha, e esse fato não foi por nenhum momento, nos autos, negados pela apelada, deveria por isso não dar julgamento total improcedente ao pedido inicial; d) que seja procedente o pedido contido na inicial e reformado o R. decreto monocrático, invertendo o ônus da sucumbência e que seja recebida a presente apelação em todos os seus efeitos, conhecendo-a e dando provimento ao recurso.

Regularmente intimado, o apelado apresentou contra-razões às (fls.558-583), rebatendo as razõe recursais que:"a requerente não ministrava o medicamento de forma correta e que o mesmo não se encontra eivado de qualquer vício, pode-se concluir por certo que tal fato pode ter influído na ocorrência da gravidez, eis que, conforme bem esclarecido, para que o mesmo produza seus efeitos, necessários se faz que a paciente siga rigorosamente a forma de uso, o que inocorreu, conforme afirmado pela própria Apelante".

Ainda requer que entendam no sentido da reforma da decisão, o que não se espera, requer-se seja fixada indenização pelos danos materiais no moldes supra mencionados, bem como os danos morais no máximo de 10 salários mínimos, conforme demonstrado.

É o relatório.

À douta revisão.

Campo Grande, 15 de setembro de 2008.

Des. Dorival Renato Pavan

Relator

VOTO

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

LUZIA CRISTINA HERRADON PANPLONA interpõe recurso de apelação às (fls. 547-552), contra a sentença de (fls. 322-543), que julgou improcedente o pedido contido na Ação de Indenização, ajuizada em face de SCHERING DO BRASIL E QUÍMICA FARMACÊUTICA LTDA,em decorrência da gravidez que ocorreu com a autora por o anticoncepcional ser feito de farinha.

Conforme relatado durante cinco anos anteriores à propositura da ação, a autora vinha tomando o anticoncepcional (MIGROVLAR), pois não tinha a intenção de ter mais filhos, mas suspeitando da possível gravidez, fez exame no qual ficou constatado que estava grávida. Em razão desse fato, verificou que existia outras mulheres pelo pais que estavam na mesma situação por usarem o mesmo anticoncepcional e soube também que havia surgido a descoberto uma fraude na fabricação da referida pílula.

O douto magistrado de primeiro grau decidiu a espécie versada nos autos, como se vê de seu decisum, assim reproduziu:

"......Em face das razões já expostas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido deduzido na inicial da presente ação de Indenização por danos materiais e morais que LUZIA CRISTINA HERRADON PANPLONA move em face do LABORATÓRIO SCHERING DO BRASIL QUÍMICA FARMACEUTICA, deixando de cominar os efeitos da sucumbência à requerente, por ser beneficiária da Justiça Gratuita. Por conseqüência, declaro extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, inciso I, segunda figura, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado desta sentença, oportunamente, arquivem-se os autos, observando-se as formalidades legais e cautelas de estilo. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se."

Nessa seara, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado a orientação jurisprudencial no sentido de que:

Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos.

- Nos termos de precedentes, associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos.

- Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da ótica com que se examina a questão, não há qualquer estranheza em se ter uma ação civil pública concomitante com ações individuais, quando perfeitamente delimitadas as matérias cognitivas em cada hipótese.

- A ação civil pública demanda atividade probatória congruente com a discussão que ela veicula; na presente hipótese, analisou-se a colocação ou não das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informação.

- Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse 'modo', verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no 'lixão' da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores.

- Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo.

- A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado

consumidor. Tal idéia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter.

Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras.

- A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor.

- A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco.

- O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior.

Recurso especial não conhecido.

Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o 'caso das pílulas de farinha'. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos.

- Nos termos de precedentes, associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos.

- Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos, quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da ótica com que se examina a questão, não há qualquer estranheza em se ter uma ação civil pública concomitante com ações individuais, quando perfeitamente delimitadas as matérias cognitivas em cada hipótese.

- A ação civil pública demanda atividade probatória congruente com a discussão que ela veicula; na presente hipótese, analisou-se a colocação ou não das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informação.

- Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJ/SP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse 'modo', verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no 'lixão' da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores.

- Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo.

- A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor. Tal idéia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter.

Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras.

- A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor.

- A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema, Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco.

- O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 866.636/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29.11.2007, DJ 06.12.2007 p. 312).

Portanto, posto isso que se deve ser verificado todos os pontos de um processo.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido contido na inicial exordial, para o fim de conceder definitivamente a indenização para a autora que sofreu com o fato de não ter obtido uma gravidez indesejável e ter alterado tudo em sua vida.

É como voto,

Des. Dorival Renato Pavan

Relator

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