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RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. USINAS ITAMARATI. A simples alegação de que as Reclamadas firmaram contrato de construção civil não subsiste diante da prova existente nos autos. Isto porque, do contrato juntado pela Reclamada extrai-se (cláusula 1.3), além das atividades passíveis de serem contratadas por obra certa, tais como, construção de obras civis e hidráulicas, ou reforma em edificações, estradas e pontes; outras inserem-se na atividade-meio daquela. Assim, constatando-se que a 1ª Reclamada desempenhava funções de reparação e conservação da estrutura física da empresa, enquadra-se nesta última atividade, condição inclusive reconhecida na Cláusula Primeira, item 1.3 do contrato de prestação de serviços. Recurso a que se nega provimento, no particular.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A exigência legal para que se defiram honorários advocatícios nesta Justiça Especializada, impõe, além da sucumbência, estar o Empregado assistido pelo sindicato de classe e não possuir condições de arcar com as despesas processuais. Assim, não tendo o Reclamante demonstrado encontrar-se devidamente assistido pelo sindicato da categoria, indevido o pagamento de honorários advocatícios. Dou provimento, no particular.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ ARGÜIDA EM CONTRA RAZÕES. Não vislumbro a presença de qualquer hipótese relacionada no art. 17 do CPC a justificar a ocorrência de litigância de má-fé, pois não constatada a alteração da verdade argüida, bem como porque a Recorrente tão-somente exerceu seu direito ao duplo grau de jurisdição, ou seja, de ver sua pretensão apreciada por um tribunal superior. Rejeito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

RELATÓRIO

O Exmo Juiz André Gustavo Simionatto Doenha Antonio, atuando na e. Vara do Trabalho de Tangará da Serra/MT, por intermédio da r. sentença de fls. 609/635, cujo relatório adoto, decretou de ofício a inépcia da petição inicial no que tange ao pedido de pagamento de horas extras e reflexos "nos períodos de safra"; declarou a revelia da 1ª Reclamada (J.V. dos Santos Comércio); acolheu, em razão da revelia, a veracidade das assertivas do Autor quanto ao vínculo empregatício e dados funcionais; julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, condenando a Primeira Reclamada de forma principal e a Segunda subsidiariamente ao pagamento de horas extras, adicional de insalubridade no grau médio, décimo terceiro proporcional, férias proporcionais com o terço constitucional, aviso prévio indenizado, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, honorários advocatícios, honorários periciais, bem assim a comprovar a regularidade do depósito do FGTS referente à totalidade do vínculo empregatício e a liberar as guias CD/SD.

Cálculos de liquidação de sentença colacionados às fls. 636/647.

Foi deferida justiça gratuita ao Reclamante.

A Segunda Reclamada (Usinas Itamarati S/A) interpôs Recurso Ordinário às fls. 659/672, pleiteando a reforma da sentença quanto ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas deferidas e quanto aos honorários advocatícios deferidos.

Guias de depósito recursal e custas processuais às fls. 686 e 687, respectivamente.

Contra-razões às fls. 693/699.

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 35, II, do Regimento Interno deste Tribunal .

O Reclamante, por meio da petição protocolizada sob n. 135843.2008, em 03.11.2008, suscita Incidente de Uniformização de Jurisprudência.

É o relatório.

DA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Por questão de celeridade processual e por não vislumbrar qualquer prejuízo à parte, deixo de determinar a autuação do incidente, passando a analisá-lo nestes próprios autos.

O Reclamante suscita, à f. (...), Incidente de Uniformização de Jurisprudência, nos termos do § 1º do art. 110 do Regimento Interno deste Tribunal Regional do Trabalho, ao argumento de possível ocorrência de uma decisão divergente daquelas já confirmadas à unanimidade e que firmaram o entendimento de que há responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada Usinas Itamarati S/A.

Nesse sentido, alega que a decisão proferida nos autos do processo n. 00064.2008.51.23.00-3, julgado pela 2ª Turma, está em divergência com decisões proferidas, à unanimidade, tanto pela 1ª quanto pela 2ª Turma deste Tribunal , em autos envolvendo a mesma discussão acerca da responsabilidade subsidiária da 2 ª Reclamada.

Nos termos do art. 110-A, II, do Regimento Interno deste Tribunal , a uniformização de jurisprudência pode ser suscitada "quando houver divergência entre julgados dos órgãos do Tribunal com relação ao julgamento de determinada matéria."

Destaco, ainda, que o pedido de uniformização de jurisprudência não se destina a analisar matéria fática, mas tão-somente questões de direito, ou seja, não se discute o enquadramento de fatos à hipóteses jurídicas, mas apenas a legitimidade e validade da aplicação desta ou daquela norma jurídica.

No caso em tela, discute-se se a 2ª Reclamada é ou não subsidiariamente responsável pelos créditos obreiros. À vista disso, para o julgamento da lide deve ser analisado o caso concreto, bem assim as provas colacionadas aos autos, podendo, por esse motivo, ocorrer decisões diferentes, mesmo que as partes e a matéria discutida sejam as mesmas.

Dessa forma, não cabe uniformização de jurisprudência no caso ora analisado.

Ainda que assim não fosse, no caso vertente constato que a decisão do processo n. 00064.2008.51.23.00-3 foi proferida em 30.07.2008, e as decisões nos autos dos processos nº 02348.2007.051.23.00-3 (1ª Turma); 02338.2007.051.23.00-8 (1ª Turma); 02381.2007.051.23.00-3 (2ª Turma); 02371.2007.051.23.00-8 (2ª Turma); 02375.2007.051.23.00-6 (2ª Turma); 02309.2007.051.23.00-6 (2ª Turma) são todas posteriores, demonstrando que os julgamentos emanados de ambas as Turmas deste Tribunal encontram-se, atualmente, uniformes, ou seja, firmou-se o entendimento que declara a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada Usinas Itamarati S.A.

Dessa forma, nos termos do § 1º do art. 110 do Regimento Interno deste Tribunal Regional do Trabalho, não admito a uniformização de jurisprudência suscitada pelo Reclamante.

É como voto.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, bem assim das contra-razões.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA

A matéria trazida à análise deste Tribunal Regional cinge-se à responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, condenada a responder, subsidiariamente, pelo adimplemento das parcelas deferidas na sentença.

Infere-se dos autos, que o Reclamante foi contratado pela primeira Reclamada, J. V. dos Santos Comércio e que esta mantinha com a 2ª Demandada contrato de prestação de serviços, cujo objeto era a construção e a manutenção de obras civis.

A 2ª Reclamada (ora Recorrente) aduz que no contrato firmado com a 1ª Reclamada (fls. 36/73), estabeleceu-se expressamente que não se formaria qualquer vínculo empregatício entre os empregados da 1ª Reclamada e a contratante, exatamente para manter-se a salvo de qualquer reclamação futura quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, sendo estes de responsabilidade da empresa contratada, no caso, a J. V. dos Santos M. E. - Ltda.

Assevera, ainda, inexistir responsabilidade subsidiária ou solidária, porquanto a OJ 191 da SDI-I do col. TST prevê a responsabilidade tão-somente do empreiteiro principal, eximindo de tal encargo o dono da obra.

Razão não lhe acompanha.

Em que pese já tenha proferido decisões anteriores em sentido contrário, em casos envolvendo as mesmas Reclamadas, tenho para mim que, de fato, vislumbra-se nos presentes autos a existência de responsabilidade subsidiária da 2ª Acionada (ora Recorrente).

Analisando os contratos de empreitada, juntados aos autos às fls. 36/73, verifico que tais pactos têm por objeto "executar serviços de construção de obras civis e hidráulicas, reformas em instalações prediais existentes, reparação e conservação e reforma em edificações, estradas e pontes, serviços de topografia e limpeza de dutos de cabos elétricos" (1.1, f. 36), onde restam esclarecidas as obrigações de ambas as partes.

Os itens 1.3 e 1.4 da Cláusula Primeira assim preceituam (f. 37):

"(1.3) A CONTRATADA prestará os Serviços com clara características de terceirização de atividade meio, não guardando qualquer relação com atividades fins da CONTRATANTE e, em decorrência disto, não há geração de qualquer vínculo empregatício entre CONTRATANTE e funcionários da CONTRATADA."

"(1.4) os serviços serão executados no interior da Usina Itamarati. A CONTRATADA declara ter tomado pleno e cabal conhecimento da natureza e das condições prevalecentes na localidade onde serão prestados os serviços, inclusive no que se refere a vias de acesso, clima e interferências operacionais, bem como os requisitos de ordem legal e posturas aplicáveis à prestação dos serviços."

Para que seja afastada a responsabilidade do dono da obra, necessário que os serviços contratados não sejam decorrentes da exploração da atividade econômica da empresa. Nos ensinamentos de Vólia Bonfin Cassar "é um serviço acidental em relação ao tomador de serviços", faltando-lhe habitualidade (Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 396). Ou seja, obras ou prestação de serviços certos, com curta duração.

No caso dos autos, a Recorrente contratou serviços de "apoio à sua dinâmica normal de funcionamento" (Maurício Godinho Delgado. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 476) por mais de dois anos, conforme pode ser verificado nos contratos encartados aos autos.

Ademais, do conteúdo das cláusulas acima transcritas, constato que embora dentre as atividades ali constantes existam aquelas efetivamente passíveis de serem contratadas por obra certa, outras atividades porém, tratam-se, na verdade, de atividade-meio da recorrente, tais como, reparação e conservação da estrutura física da empresa. A própria Recorrente reconhece tal fato, conforme o item 1.3 supracitado.

Conforme bem salientado pela r. sentença ora impugnada (f. 617):

"... entre as reclamadas, o vínculo contratual nada teve de eventual ou esporádico, a partir da própria disposição dos dois contratos de "prestação de serviços. obras e manutenção civil' firmados entre ambas (anexos à contestação) e que dão cabo de demonstrar que o vínculo entre as demandadas se deu por mais de 2 (dois) anos, pelo menos.

Destarte não há como se afastar, pois, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, aplicando-se, ao contrário, à hipótese vertente, a teoria da culpa "in eligendo" ou "in vigilando" consignada no artigo 186 do Código Civil, porquanto é evidente a inidoneidade da primeira reclamada, tanto que sequer compareceu a Juízo para se defender em face das inúmeras ações trabalhistas que lhe foram ajuizadas nesta Vara do Trabalho. Tal responsabilidade da segunda reclamada, a par das considerações anteriores, decorre, também, da interpretação extensiva do próprio art. 455 da CLT, feita com o sentido teleológico de garantir a devida proteção da solvabilidade do crédito do hipossuficiente" .

A prova oral também demonstra aludidos fatos:

"(...) que a JV DOS SANTOS tinha escritório dentro da USINA ITAMARATI; que a empreiteira que a substituiu agora ocupa o escritório; que (...) a referida empresa fazia "manutenção da construção" para a Reclamada; (...) que a JV prestação de serviços de construção civil e manutenção das instalações da ITAMARATI" (preposto da 2ª Reclamada. fl. 548).

"(...) que o depoente e seus colegas de trabalho só trabalharam na ITAMARATI; (,...) que nunca permaneceram parados entre obras, trabalhando continuamente; que "o comentário era de que o João Vieira era empreiteira da ITAMARATI; que o sr. João Vieira era empreiteiro de construção civil, acompanhando e orientando os serviços de seus empregados (...)" (Pedro de Melo Milhone, fl. 550).

"que a JV realizava as atividades de edificação predial, construção e reparos industrial, serviços de terraplanagem e pavimentação; que a JV realizava serviços de construção civil em geral; que o depoente era o responsável pela obra, (...) que a JV não possuía engenheiro civil, que as ordens da ITAMARATI eram repassadas ao sr. João Vieira ou a algum encarregado deste, que o sr. João Vieira não era engenheiro, mas foi mestre de obras na ITAMARATI e posteriormente montou a JV..." (Eliphas José Xocaira Junior, fl. 551, grifei).

Dos depoimentos destacados, conclui-se que a primeira Reclamada estava inserida nas atividades diárias da 2ª Reclamada, sendo o trabalho desenvolvido contínuo. Ademais, com o final do contrato daquela outra empresa foi contratada para substituí-la, dando continuidade aos mesmos trabalhos sem pré-determinação de etapas ou obras específicas.

Por outro lado, a contratada sentia-se responsável pelos débitos decorrentes da contrato de trabalho, pois a testemunha Senivaldo Eusebio aduziu que "ultimamente quem fazia os depósitos do FGTS era a Itamaraty" (f. 553/554).

Incide na espécie os termos do inciso III e IV da Súmula 331 do c. TST:

"Súmula 331 (...)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

IV. o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participada da relação processual e constem também do título executivo judicial."

Como já registrado acima, os serviços prestados pela 1ª Reclamada inserem-se nas atividades-meio da Recorrente, razão pela qual é responsável subsidiária pelo adimplemento dos créditos do Reclamante.

Importante esclarecer que o fundamento da responsabilidade subsidiária, a culpa in vigilando ou in eligendo do tomador do serviço, encontra justificativa no privilégio conferido aos créditos trabalhistas que não podem ser preteridos em função da possível insuficiência econômica da empresa prestadora de serviços contratada.

O embasamento legal da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços está calcada nos arts. 186 e 942 do Código Civil. Assim, tendo se beneficiado da prestação de serviços do trabalhador, deve a tomadora responder, ao menos, pela sua incúria, ao escolher ou fiscalizar mal a empresa interposta.

Cumpre salientar, que as tomadoras dos serviços devem contratar empresas com capacidade econômica e financeira para cumprir com os encargos trabalhistas e sociais em relação aos empregados contratados, e ainda fiscalizar o cumprimento de tais obrigações, sob pena de caracterizar-se a culpa in vigilando e in eligendo, presumíveis em face da inadimplência da primeira Reclamada.

Eventuais cláusulas contratuais dirigindo a responsabilidade pelos créditos trabalhistas para empresa prestadora de serviços não geram efeitos com relação ao Direito do Trabalho, que é regulado por normas jurídicas imperativas a respeito, repercutindo apenas nas relações jurídicas civis ou comerciais entre empresas.

Assim, como bem sopesado na r. sentença, a Recorrente é responsável pelos créditos do Reclamante, razão pela qual mantenho-a.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Dispõe a Súmula n. 219 do c. TST, quanto aos honorários advocatícios, que: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".

Dessa feita, a exigência legal para que se defiram aludidos honorários nesta Justiça Especializada decorre, além da sucumbência, do fato do Reclamante não possuir condições de arcar com as despesas processuais e estar assistido pelo sindicato de classe.

Constato que a r. sentença deferiu a justiça gratuita ao Autor, entretanto, verifico que o Reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria (fl. 09), razão pela qual, reformo a r. sentença para excluir a condenação em honorários advocatícios.

Dou provimento, no particular.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

ARGÜIDA EM CONTRA-RAZÕES

O Reclamante requereu, em sede de contra-razões, a condenação da 2ª Reclamada em litigância de má-fé, pela propositura de Recurso com propósito meramente protelatório e pela alteração da verdade.

Não verifico a presença de nenhuma das hipóteses relacionadas no art. 17 do CPC, que possam justificar a ocorrência de litigância de má-fé e a ensejar a aplicação de multa.

Isto porque, não constatei a alteração da verdade que justifique a aplicação de aludida multa, bem como porque a Recorrente tão-somente exerceu o seu direito de duplo grau de jurisdição, ou seja, de ver sua pretensão apreciada por um tribunal superior.

Humberto Theodoro Júnior, in Compêndio de Direito Processual do Trabalho, obra de coordenação de Alice Monteiro de Barros, ed. LTr, 3ª ed., p. 55, sobre o assunto, consigna "que, como regra geral, a parte tem direito a que sua pretensão seja conhecida e julgada por dois juízos distintos, mediante recurso, caso não se conforme com a primeira decisão. Desse princípio decorre a necessidade de órgãos judiciais de competência hierárquica diferente: os de primeiro grau (juizes singulares) e os de segundo grau (Tribunais Superiores). Os primeiros são os juízos da causa e os segundos os juízos dos recursos."

Desta feita, rejeito o pedido em questão.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, não admito o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Reclamante, conheço do recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, bem assim das contra-razões e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para excluir da condenação a determinação de pagamento de honorários advocatícios, bem como rejeito o pedido de condenação da 2ª Reclamada na multa por litigância de má-fé formulado em contra-razões, mantidos os demais termos, tudo nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

ISTO POSTO:

DECIDIU a 2ª Turma de Julgamento do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, não admitir o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Reclamante, conhecer do recurso ordinário interposto pela 2ª Reclamada, bem assim das contra-razões e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para excluir da condenação a determinação de pagamento de honorários advocatícios, bem como rejeitar o pedido de condenação da 2ª Reclamada na multa por litigância de má-fé formulado em contra-razões, mantidos os demais termos, tudo conforme o voto da Desembargadora Relatora.

Cuiabá-MT, quarta-feira, 3 de dezembro de 2008

DESEMBARGADORA LEILA CALVO

Relatora

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