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DEPENDENTES DO DE CUJUS PARA FINS TRABALHISTAS. LEI N.º 6.850/80. Infere-se do art. 1º da Lei n.º 6.850/80 que são partes legítimas para figurarem no pólo ativo ou passivo das ações visando o pagamento de créditos trabalhistas do de cujus os seus dependentes habilitados perante a Previdência Social e, apenas na falta destes, é que devem figurar os sucessores previstos na lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento. O art. 16 do Decreto n.º 3.048/99, de seu turno, prevê, em primeiro lugar, como dependentes do segurado e em igualdade de condições, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido. Em segundo lugar, estão os pais e, por fim, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido. Desse modo, tem a viúva legitimidade para propor a reclamação, excluindo os demais filhos do de cujus do pólo ativo da ação, uma vez que eles não detêm a condição de dependentes do segurado junto ao INSS por serem maiores de 21 anos.

LINDINALVA DE FREITAS DE QUEIROZ, JOSÉ FREITAS DE QUEIROZ, CRISTIANE DE FREITAS DE QUEIROZ E NANCI DE FREITAS DE QUEIROZ SANTOS, nos autos de n.º 00684-2007-005-05-00-9RO em que litigam contra SETERNGE LTDA. e EMBASA EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A, inconformados com a sentença de fls. 251/253, que EXTINGUIU a reclamação SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, interpõem, dentro do prazo legal, RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos expendidos às fls. 259/264. Contra-razões às fls. 269/272 e 274/276. O Ministério Público do Trabalho não exarou parecer, tendo em vista que as matérias, objeto do presente apelo, não se enquadram entre as hipóteses descritas na Lei n.º 75/93 e no Provimento n.º 01/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que justifiquem a sua intervenção. Os autos foram vistos pela Exma. Sra. Desembargadora Revisora.

É o relatório.

V O T O

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

Não se conformam os recoNão se conformam os recorrentes com a sentença de primeiro grau que, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela primeira reclamada, extinguiu, sem resolução de mérito, a reclamação, à luz do art. 267, VI, do CPC.

A n. magistrada a quo assim decidiu, sob o fundamento de que “Não havendo bens a serem inventariados, a representação fica restrita a esposa do de cujus e seus herdeiros, conforme certidão de casamento de fls. 10 e certidões de nascimento dos seus filhos Cristiane de Freitas de Queiroz, Nanci de Freitas de Queiroz Santos e José de Freitas de Queiroz. No entanto, na hipótese dos autos, em que pese haver a comprovação da condição da viúva de beneficiária da pensão por morte, conforme documentos de fls. 22/23, no atestado de óbito do de cujus (fls. 11) consta que o mesmo deixou quatro filhos maiores, porém, apenas a viúva e três dos filhos se habilitaram nos autos, não estando assim devidamente representado o pólo ativo da relação processual” (fl. 252)

Não compartilho, data vênia, do mesmo posicionamento, pois, a meu sentir, não há necessidade de que todos os filhos do de cujus se habilitem nos autos.

Com efeito, a presente reclamação foi proposta pela Sra. Lindinalva de Freitas de Queiroz na condição de viúva do ex-empregado Joselito Silva de Queiroz, falecido em 27/06/2005 (fl. 11), dependente regularmente habilitada junto ao INSS (fls. 22 e 23).

Na ata de fl. 14 foi requerida a habilitação dos seus filhos José de Freitas de Queiroz e Cristiane de Freitas de Queiroz, nascidos, respectivamente, em 09/03/1979 e 25/01/1983, conforme registram as certidões de fls. 15 e 17.

A certidão de óbito de fl. 11, é verdade, acusa a existência de duas outras filhas do de cujus, Nanci de Freitas de Queiroz Santos e Juçara de Freitas de Queiroz, vindo aos autos, apenas, a certidão de casamento da primeira filha, nascida em 30/10/1981 (fl. 16).

Por outro lado, embora não tenha sido juntada a certidão de nascimento ou casamento de Juçara de Freitas de Queiroz, o documento de óbito certifica que, à data do falecimento do ex-empregado, os seus quatros filhos já eram maiores.

Pois bem; o art. 1º da Lei n.º 6.858/80 estabelece que "Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento" (grifou-se).

Infere-se, pois, do preceptivo supra transcrito, que são partes legítimas para figurarem no pólo ativo ou passivo das ações visando o pagamento de créditos trabalhistas do Infere-se, pois, do preceptivo supra transcrito, que são partes legítimas para figurarem no pólo ativo ou passivo das ações visando o pagamento de créditos trabalhistas do de cujus os seus dependentes habilitados perante a Previdência Social e, apenas na falta destes, é que devem figurar os sucessores previstos na lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

O art. 16, do Decreto n.º 3.048/99, de seu turno, prevê, em primeiro lugar, como dependentes do segurado, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido. Estes, por sua vez, concorrem em igualdades de condições. Em segundo lugar, estão os pais e, por fim, o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.

Desse modo, poder-se-ia admitir que os filhos do de cujus fossem seus dependentes para efeito do INSS, concorrendo, em igualdade de condições, com a viúva , sendo, por isso mesmo, credores das verbas trabalhistas decorrentes da presente ação, se não fossem eles maiores de idade, o que lhes retira a qualidade de dependentes do falecido para fins previdenciários e trabalhistas.

De sorte que apenas a viúva Lindinalva de Freitas constitui parte legítima para figurar no pólo ativo da reclamação, buscando os direitos trabalhistas inadimplidos pelo ex-empregador do de cujus, não se justificando, assim, a extinção do processo sem resolução do mérito.

Todavia, levando em linha de mira que a presente demanda se encontra em condições de imediato julgamento, avanço, de logo, com base na regra contida no §3º do art. 515, do CPC, no exame dos demais aspectos da lide.

SALDO DE SALÁRIO

Afirma a reclamante que não recebeu o saldo salarial dos últimos dias trabalhados pelo empregado falecido. Requer o pagamento, em dobro, da parcela.

De fato. O TRCT de fl. 32, contrariamente ao que afirma a defesa, não acusa o pagamento dos 26 dias laborados pelo de cujus no mês de junho de 2005, de sorte que é devida a contraprestação correspondente inclusive e com o acréscimo do art. 467, da CLT, seja porque devido e incontroverso, seja porque o saldo de salário do próprio mês da rescisão constitui, inegavelmente, verba rescisória.

DIFERENÇA DE FGTS

Alegou a reclamante, na inicial, que o FGTS do de cujus não foi regularmente depositado, pleiteando, via de conseqüência, o pagamento da quantia equivalente.

Tem razão, em parte.

De acordo com o que estabelecem os artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, era da primeira reclamada o encargo de provar o regular recolhimento do FGTS, do qual não se desvencilhou a contento. Justo e exatamente porque não juntou, aos autos, a totalidade das Guias de Recolhimento e das Relações de Empregados, documentos hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação.

Nesse sentido é, inclusive, a Orientação Jurisprudencial n.º 301, da SDI-I, do c. TST, in verbis:

“FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI n.º 8.036/90. ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos do FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, “FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. LEI n.º 8.036/90. ART. 17. Definido pelo reclamante o período no qual não houve depósito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferença nos recolhimentos do FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (ar. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC)”.

Por outro lado, o extrato analítico de fl. 111, idêntico ao de fl. 162, registra o recolhimento do FGTS atinente ao período de novembro de 2004 a maio de 2005, cujos valores devem ser deduzidos para evitar o enriquecimento ilícito da reclamante.

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Busca, ainda, o deferimento da multa em destaque.

O parágrafo 6º do art. 477, da CLT, garante o pagamento da multa na hipótese de pagamento em atraso das verbas decorrentes da rescisão contratual, o que incorreu no caso dos autos.

Pois bem; a extinção do contrato de trabalho em 27/06/2005 decorreu do falecimento do de cujus, de modo que, à luz da letra “b” do preceptivo mencionado, na hipótese de “ausência de aviso prévio”, tinha o empregador até 10 (dez) dias para pagar as verbas rescisórias.

O TRCT de fl. 32 acusa que a reclamante recebeu o pagamento correspondente em 07/07/2005, dentro, portanto, do decêndio legal.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Aqui, o pleito merece provimento parcial.

O preceptivo legal autoriza o pagamento da multa quando, “Em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50% (cinqüenta por cento)”.

Levando em linha de mira que a reclamante já recebeu o pagamento correspondente às verbas rescisórias, a multa reivindicada somente é devida sobre o saldo de salário do mês da rescisão, junho/2005, pois incontroverso e não pago em primeira audiência.

SEGURO DE VIDA EM GRUPO

Pugna a reclamante pelo pagamento de indenização equivalente ao seguro de vida em grupo decorrente do contrato firmado pela primeira reclamada com a seguradora Bradesco Vida e Previdência, tendo como segurados os empregados da empresa, dentre eles o de cujus (fls. 243 e 246/247).

Ocorre que a prestação de indenizar, em casos tais, incumbe a terceiro, que é a seguradora contratada, empresa que não integrou o pólo passivo da presente ação, pelo que, à luz do art. 267, inciso VI, extingo, sem resolução do mérito, o pedido respectivo.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA

Prospera, enfim, a pretensão da reclamante que, amparada na orientação contida na Súmula n. 331, do c. TST, almeja que a Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – Embasa seja responsabilizada, subsidiariamente, pelos haveres trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.

Noticiam os autos, com efeito, que a primeira e a segunda acionada celebraram típicos contratNoticiam os autos, com efeito, que a primeira e a segunda acionada celebraram típicos contratos de prestação de serviços, equivocadamente denominados de “contrato de empreitada”, cujo objeto consistiu na ampliação do Sistema de Abastecimento de Água e de Esgotamento Sanitário, conforme se verifica às fls. 183/198 e 204/238, serviços esses conectados e acessórias à atividade econômica, rotineira e lucrativa da segunda ré, atuando, portanto, como autêntica tomadora de serviços.

Não há que se falar, é verdade, de formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, pois é de todo inquestionável que o empregado foi admitido, assalariado e despedido pela primeira reclamada, seu real empregador, conquanto em benefício da segunda acionada.

Agiu, contudo, a Embasa com culpa in vigilando, pois, embora beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante, negligenciou no dever de vigiar o efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da prestadora, em relação a seu empregado.

De outra banda, tal entendimento não confronta a regra contida no art. 71, da Lei n.º 8.666/93, uma vez que, ao excluir a responsabilidade civil da Administração Pública, infringiu o disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal, ao dispor que “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Com efeito, a responsabilidade é objetiva, pois, ainda que se obedeça ao necessário processo licitatório, se não fiscaliza, de modo efetivo, a execução do contrato, incorre em culpa in vigilando. E, aí, é todo incidente a obrigação constitucionalmente prevista.

Note-se, aliás, que a própria Lei n.º 9.032, de 28.04.95, cujo art. 4º deu nova redação aos §§ 1º e 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, estabelece como regra geral, a responsabilidade do contratado com os encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

A norma legal, como bem se verifica, é totalmente contraditória, principalmente se verificarmos o super privilégio do crédito trabalhista, comparando-o com créditos previdenciários ou mesmo fiscais, a justificar, na verdade, o contrário, ou seja, se exceção houvesse à regra instituída no caput, que se referisse ao crédito trabalhista.

Mas, ainda assim, haveria odiosa discriminação do próprio legislador, e frontal infringência à norma constitucional, que, aliás, não estabelece nenhuma discriminação, quando trata da responsabilidade da administração pública quando da ocorrência de prejuízo decorrente de ato doloso ou culposo de seu agente.

Assim, embora a contratação irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta, não gere vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, eles respondem, de forma subsidiária, pelos débitos trabalhistas, na condição de beneficiários pelos serviços prestados, nos termos do item IV da Súmula n,º 331 do c. TST.Assim, embora a contratação irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta, não gere vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, eles respondem, de forma subsidiária, pelos débitos trabalhistas, na condição de beneficiários pelos serviços prestados, nos termos do item IV da Súmula n,º 331 do c. TST.

Por outro lado, a execução contra o patrimônio dos sócios do devedor principal somente se autoriza na hipótese de ficar provado, posteriormente, a impossibilidade de pagamento do débito pelo responsável secundário.

NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DEFERIDAS

Em obediência ao §3º do art. 832, da CLT, declaro as parcelas deferidas têm natureza salarial, exceto a diferença relativa ao FGTS não-recolhido, sobre as quais incidem a contribuição previdenciária.

Por tais motivos, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para, nos termos da fundamentação supra: a) reconhecer a legitimidade da viúva Lindinalva de Freitas de Queiroz para figurar no pólo ativo da presente ação; b) extinguir, sem resolução do mérito, o pedido atinente à indenização relativa ao seguro de vida em grupo e c) julgar PROCEDENTE EM PARTE a reclamação para condenar as reclamadas, a segunda de forma subsidiária, a pagarem, em favor da reclamante, com juros e correção monetária, o saldo salarial do mês de junho de 2005, com acréscimo do art. 467, da CLT, e a diferença do FGTS não-recolhido. Inverto, ao final, o ônus da sucumbência.

Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, UNANIMEMENTE, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PARA, NOS TERMOS DOS FUNDAMENTOS EXPENDIDOS PELA EXMA. SRA. DESEMBARGADORA RELATORA: A) RECONHECER A LEGITIMIDADE DA VIÚVA LINDINALVA DE FREITAS DE QUEIROZ PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA PRESENTE AÇÃO; B) EXTINGUIR, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, O PEDIDO ATINENTE À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO SEGURO DE VIDA EM GRUPO E C) JULGAR PROCEDENTE EM PARTE A RECLAMAÇÃO PARA CONDENAR AS RECLAMADAS, A SEGUNDA DE FORMA SUBSIDIÁRIA, A PAGAREM, EM FAVOR DA RECLAMANTE, COM JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, SALDO SALARIAL DO MÊS DE JUNHO DE 2005, COM ACRÉSCIMO DO ART. 467, DA CLT E DIFERENÇA DO FGTS NÃO-RECOLHIDO. INVERTE-SE, AO FINAL, O ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

Salvador, 04 de dezembro de 2008

(original assinado)

DALILA ANDRADE

Desembargadora Relatora

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