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AGRAVO DE INSTRUMENTO -PROTESTO JUDICIAL CONTRA ALIENAÇÃO DE IMÓVEL - LIMINAR - CONCESSÃO - PRAZO RECURSAL - JUNTADA DO AR AOS AUTOS - RECURSO CABÍVEL - AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEL - IMPOSSIBILIDADE. Embora não seja o protesto judicial verdadeira medida cautelar, o certo é que há, no momento em que o julgador defere liminarmente o pedido, cognição judicial, de modo que a circunstância de inexistir previsão legal contra tal deferimento não veda o conhecimento do agravo de instrumento, mormente quando a decisão causa prejuízo à outra parte. Quando a citação ou intimação for pelo correio, ou ocorrer por oficial, o prazo começa a fluir da data da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado cumprido. A notificação ou o protesto judicial contra alienação de bens não pode ser averbado no registro de imóveis, porquanto constitui-se esta como medida atípica no nosso ordenamento jurídico e que acarreta inegáveis prejuízos ao requerido.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DESEMBARGADOR SEGUNDO VOGAL

Belo Horizonte, 03 de dezembro de 2008.

DES. DOMINGOS COELHO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu ao julgamento, pelo agravante, o Dr. Youri Nésio Abreu e, pelo agravado, o Dr. Marcello Augusto Lima de Mello.

O SR. DES. DOMINGOS COELHO:

VOTO

Trata a espécie sub examine de Agravo de Instrumento intentado por CONSTRUTORA PEREIRA DE ALMEIDA S.A em face da decisão de f. 97/TJ, proferida pelo Ilustre Colega da 2ª Vara Cível da Comarca de Betim que deferiu o pedido liminar para determinar a averbação do protesto judicial na matrícula do imóvel, nos autos da ação Cautelar de Protesto aviada em seu desfavor por R&J LOMBARDI LTDA E OUTRO.

Em suas razões de inconformismo, aduz o Agravante que há necessidade de se conhecer de ofício as preliminares argüidas na contestação, nos termos do art. 267, § 3º do CPC.

Alega que o protesto, da forma como se apresenta pode impedir a realização de negócios lícitos, e como prescreve o art. 869 do CPC, há a necessidade de indeferimento do pedido de protesto judicial dos agravados.

Afirma que os agravados reconhecem não possui direito de preferência sobre o imóvel, não havendo qualquer motivo para a manutenção do protesto.

Às fls. 161-162/TJ concedeu-se o efeito suspensivo pleiteado.

INTIMADOS, os Agravados apresentaram defesa, às fls. 168-188/TJ, alegando preliminarmente, acerca da intempestividade do recurso. No mérito, refutam os argumentos expendidos nas minutas e pugnam pela manutenção do decisum.

Recurso próprio, tempestivo e regularmente preparado.

Ab initio analiso as preliminares argüidas e o faço para rejeitá-las.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA.

Na contraminuta pugnam os agravados pelo não conhecimento do recurso, ao argumento de que a medida do protesto não admite a interposição de recurso.

Contudo, ao contrário de suas alegações, tenho que o presente recurso deve ser conhecido, eis que interposto contra decisão interlocutória, passível de impugnação por meio de agravo.

É que, embora não seja o protesto judicial verdadeira medida cautelar, o certo é que há, no momento em que o Julgador defere liminarmente o pedido, cognição judicial, de modo que a circunstância de inexistir previsão legal contra tal deferimento não veda o conhecimento do agravo de instrumento, mormente quando a decisão causa prejuízo à outra parte.

Ao analisar o pedido formulado pelos Agravados, o d. Julgador de primeiro grau se pronunciou quanto à formulação da parte e decidiu quanto à sua procedência, determinando, inclusive, a expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Betim, o que, em uma análise superficial, é prejudicial aos interesses dos agravantes.

Sobre o tema, Theotonio Negrão, em sua obra "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Saraiva, 30 ed, p. 779, salienta que:

"Art. 870: 8. Segundo acórdão em RJTJERGS 152/457, do despacho que defere o pedido de publicação de editais nenhum recurso cabe. Com a devida vênia, a decisão causa prejuízo e portanto, deve ser recorrível."

Pertinente, ainda, a lição de Ovídio Baptista da Silva:

"Não há julgamento, nem mesmo sentença apenas homologatória. Toda a cognição judicial, nestes procedimentos, esgota-se na oportunidade dada ao julgador deferir ou não liminarmente o pedido, segundo o art. 869. Uma vez que ele seja deferido, cumprem-se simplesmente as atividades tendentes a efetivar a ciência de tais manifestações de vontade a seus destinatários, sem que o juiz volte a pronunciar-se sobre a questão. Como diz PONTES DE MIRANDA (Comentários, XII/341), "função julgadora" certamente existe, em tais procedimentos; o que não há é julgamento final."(in Curso de Processo Civil", Sérgio Antônio Fabris Editor, v.III, p. 271).

Rejeito a preludial.

DA INTEMPESTIVIDADE:

Com a devida vênia ao Agravado, tenho que razão não lhe assiste, porquanto se aplica na espécie o disposto no art. 241 do CPC.

Decorre do referido dispositivo legal, em seus incisos I e II, que, quando a citação ou intimação for pelo correio, ou ocorrer por oficial, o prazo começa a fluir da data da juntada aos autos do aviso de recebimento ou do mandado cumprido.

A respeito, confiram:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL. CAUTELAR. LIMINAR. CONCESSÃO INAUDITA ALTERA PARTE CONTRÁRIA. AGRAVO. PRAZO RECURSAL. TERMO INICIAL. JUNTADA AOS AUTOS DO MANDADO. SISTEMA ARTS. 241, II, 242 e 802. CPC. RECURSO PROVIDO.

I - O Código de Processo Civil, notadamente após a modificação introduzida no art. 738, I, pela Lei n. 8953, prestigia o sistema pelo qual os prazos fluem a partir da juntada do mandado cumprido aos autos.

(...). (REsp n: 70.399-PR,. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.10.97, DJ 09.12.97).

"AÇÃO MONITÓRIA - EMBARGOS - PRAZO - TERMO INICIAL.

Consoante dicção expressa do art. 241, inciso II, do CPC, o prazo de quinze dias para oferecimento de embargos à ação monitória tem início na data da juntada aos autos do mandado de citação regularmente cumprido e não da intimação desse ato através do serviço de informação processual, ou seja, Siscon." (Acórdão: 259999-7 Agravo de Instrumento (Cv) Ano: 1998 Comarca: Uberaba/Siscon Órgão Julg.: Primeira Câmara Cível Relator: Juiz Silas Vieira Data Julg.: 18/08/1998 Decisão: Unânime).

No caso em discussão, extrai-se dos autos que a Agravante foi regularmente citada/intimada da decisão objurgada pelo correio, sendo o AR ( aviso de recebimento) juntado aos autos em 12-09-2008, conforme se infere da documentação de fls. 102-verso.

Assim, protocolada a peça recursal em 18-09-2008, tem-se que tempestivo o recurso, porquanto aviado dentro do prazo legal estabelecido pelo Código de Processo Civil.

Rejeito.

Quanto ao mérito, tenho que razão assiste a Agravante porquanto venho entendendo, em casos de tal jaez, que a notificação ou o protesto judicial contra alienação de bens não pode ser averbado no registro de imóveis, porquanto constitui-se esta como medida atípica no nosso ordenamento jurídico e que acarreta inegáveis prejuízos ao requerido.

Neste sentido, já tive oportunidade de decidir, recentemente, em mandado de segurança cujo julgamento contou com a composição plena desta Câmara:

"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - AÇÃO DE NOTIFICAÇÃO JUDICIAL - ALIENAÇÃO DE BENS - ATO IMPUGNADO QUE AUTORIZA A AVERBAÇÃO NO REGISTRO DE IMÓVEIS - ORDEM CONCEDIDA.

Inadmissível a averbação da notificação judicial contra alienação de bens no Cartório de Registro Imobiliário, uma vez que tal medida constitui-se em um ato unilateral de quem a requer, não dando ensejo a qualquer tipo de defesa, o que poderá trazer como conseqüência embaraços e dificuldades na realização de transações negociais por parte do proprietário do bem;

Nos casos de protesto e notificação contra alienação de bens imóveis é comum pretender-se sua averbação no Registro Imobiliário. A Lei dos Registros Públicos, todavia, não prevê tal modalidade de averbação e a jurisprudência não a tolera, por ser evidente o seu propósito de molestar, embaraçar e coagir o requerido, sem amparo na lei;

Preliminares rejeitadas; ordem concedida.

Mandado de Segurança nº 411157-9"

Sem dúvida que a matéria não é pacífica, mas tenho entendimento de que não se deve permitir a referida averbação, uma vez que tal medida constitui-se em um ato unilateral de quem a requer, não dando ensejo a qualquer tipo de defesa, o que poderá trazer como conseqüência embaraços e dificuldades na realização de transações negociais por parte do proprietário do bem.

Outrossim, esta averbação não encontra qualquer amparo legal, sendo também rejeitada pela maioria da doutrina e jurisprudência pátrias, haja vista os acórdãos constantes da RJTJESP 118/349 e JTA 117/96, proferidos em casos semelhantes.

Ademais, o protesto judicial, tal qual a notificação, é procedimento não contencioso, meramente conservativo de direito, sendo certo que embora incluída entre as medidas cautelares, não atua para preservar o processo do periculum in mora, nem serve para preservar sua eficácia e utilidade.

A propósito, vale transcrever lição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, nestes termos:

"Os protestos, notificações e interpelações constituem atos da chamada 'jurisdição' voluntária, nos quais exerce o juiz, de regra, função de mero agente transmissor de comunicação de vontade. Algo do telegrafista que envia a mensagem passada por outrem, investido, porém, de autoridade para vetar, em certos casos, a transmissão. E isto porque no poder de deferir está implícito o de indeferir, podendo o juiz denegar a medida, se concluir pela ausência dos pressupostos legais. Entretanto, se, mais tarde, estes se verificarem, será facultado ao interessado renovar o pedido. A denegação de ofício não passa de simples indeferimento administrativo, não ensejando preclusão.

Normalmente, não se inscrevem essas medidas entre as cautelares, compreendendo simples providências conservativas de direito, em que a prevenção do dano é mínima, irrelevante ou inexistente" (in "Comentários ao Código de Processo Civil", Ed. Forense, v. VIII, t. 2, 1988, p. 488).

Ademais, o que não modifica direito não é objeto de assentamento imobiliário, conforme ensina Walter Ceneviva, verbis:

"A averbação é acessória, em relação ao registro, mas nem por isso deve ser examinada com menor atenção pelo serventuário.

Pertinência com um registro dado e alteração dos elementos dele constantes são os elementos justificadores da averbação. O que não modifique direito não é objeto do assentamento imobiliário. Exemplo bem característico é o dos protestos, notificações e interpelações judiciais, que não são averbáveis à margem de registro existente" (in "Lei dos Registros Públicos Comentada", Ed. Saraiva, 1999, p. 322).

No mesmo sentido, é a lição do eminente Professor Humberto Theodoro Júnior:

"O protesto [e a lição permanece hígida para as notificações] não acrescenta nem diminui direitos ao promovente. Apenas conserva ou preserva direitos porventura preexistentes. Não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento. O outro interessado apenas recebe ciência dele.

Nos casos de protesto contra alienação de bens imóveis é comum pretender-se sua averbação no Registro Imobiliário. A Lei dos Registros Públicos, todavia, não prevê tal modalidade de averbação e a jurisprudência não a tolera, por ser evidente o seu propósito de molestar, embaraçar e coagir o requerido, sem amparo na lei" (in "Curso de Direito Processual Civil", Ed. Forense, 16ª ed., v. II, p. 519).

Nesta senda, não discrepa a melhor jurisprudência de nossos Tribunais, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Processo Civil - Protesto contra a alienação de bens - Averbação no Registro Imobiliário. I - A averbação do protesto no registro imobiliário malfere a disciplina jurídica dos artigos 869 e 870, do Código de Processo Civil, na medida em que contraria a solução prevista, com a publicação de editais, sob a prudente discrição do Juiz, e dá ensejo a confusão que pode impossibilitar ou dificultar a realização de negócio lícito. Precedente da Corte. II - Recurso Especial conhecido e provido" (3ª T., Resp. n. 78.038/SE, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.4.99).

"Processo Civil. Protesto judicial contra a alienação de bens. Averbação no Registro Imobiliário. Hipótese em que não é possível. Quando o artigo 167, II, n. 12, da Lei n. 6015, de 1973, prevê a averbação 'das decisões, recursos e seus efeitos, que tenham por objeto atos ou títulos registrados ou averbados' está se referindo às proferidas em processos contenciosos, natureza de que não se revestem os protestos judiciais. Recurso Especial conhecido, mas não provido" (2ª T., Resp. n. 109.659/RS, rel. Min. Ari Pargendler, j. 23.2.99).

"Mandado de Segurança. Ato judicial. Impetração direta. Possibilidade em casos excepcionais. Segurança concedida. Em casos excepcionalíssimos e quando existe dúvida sobre ser ato judicial recorrível ou não, cabe mandado de segurança diretamente contra o despacho ou decisão judicial. É o caso quando o Juiz, em simples pedido de protesto contra alienação de bens, manda averbar o ato margem da matrícula dos bens de propriedade da Impetrante no Registro Imobiliário, eis que tal averbação não se encontra prevista na Lei de Registro Públicos" (TAPR - 3º Grupo de Câmaras Cíveis, Mandado de Segurança n. 76597300, rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho, j. 13.10.95).

Postos tais fatos, tenho que não pode ser realizada a averbação do protesto judicial contra a alienação de bens nos cartórios de registro de imóveis, pois constitui severo obstáculo a quem venha realizar negócios, sem que se tenha sido oferecida adequada oportunidade de defesa.

Por fim, não vejo, ainda, como aplicar à espécie a litigância de má-fé pretendida pelo Agravante. Isto porque, entendo ser imprescindível, em face dos preceitos constantes do art. 1531 e 1532 do Código Civil, a comprovação de que os Agravados agiram com o intuito único de prejudicar a Agravante.

Destarte, em razão do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO DOU PROVIMENTO ao recurso.

Custas recursais pelos Agravados.

O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:

VOTO

Tive a mesma compreensão externada no voto do eminente Relator, motivo pelo qual o acompanho.

O SR. DES. NILO LACERDA:

VOTO

Em que pesem os fundamentos despendidos pelo eminente Desembargador Relator, com a mais respeitosa vênia, em razão de posicionamento anterior por mim adotado em questão idêntica e que já recebeu o prestigio do Colendo Superior Tribunal de Justiça em grau de julgamento de embargos de divergência, ouso discordar de sua Excelência.

Na esteira do voto proferido no julgamento da Apelação Cível nº 2.0000.00.454507-3/000, tenho entendido que a averbação à margem da matrícula no Cartório de Registro de Imóveis, do protesto contra a alienação de bens, está dentro do poder de cautela do juiz (CPC, artigo 798), se justificando pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes.

Dispõe o artigo 798 do Código de Processo Civil:

"Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave ou de difícil reparação".

Logo, a averbação do protesto no Cartório de Registro de Imóveis, está dentro do poder geral de cautela do juiz (CPC, art. 798) e se justifica pela imperatividade de dar conhecimento da demanda a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes.

A averbação do protesto contra a alienação de bens no registro imobiliário, não impede a realização de negócios jurídicos, mas tão-somente visa evitar prejuízos a terceiros de boa fé pela falta de informação, medida que, na maioria das vezes, mostra-se mais eficaz do que a publicação editalícia.

A matéria é por demais controvertida, pelo que trago a colação decisão proferida pela Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do recurso Especial nº 095095-PR, cujo acórdão restou publicado no Diário do Judiciário da União de 20.11.2006, "in verbis":

"Direito processual civil. Protesto contra alienação de bens. Averbação no registro imobiliário.

- O poder geral de cautela do juiz, disciplinado no art. 798 do CPC, é supedâneo para permitir a averbação, no registro de imóveis, do protesto de alienação de bens, e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais adquirentes e do próprio credor. Precedente da Corte Especial. Recurso especial não conhecido".

Ao fundamentar sua decisão a Ministra Relatora, consignou expressamente que:

"Considerada a divergência entre Turmas deste Tribunal, verifica-se que a Corte Especial, em julgamento proferido em 16/8/2006, uniformizou o embate jurídico, no EREsp 440.837/RS, Rel. para acórdão o i. Min. Barros Monteiro, no sentido de permitir a averbação, dentro dos lindes do poder geral de cautela do juiz, mantendo-se assim o posicionamento vertido quando do julgamento do REsp 440.837/RS, já citado neste voto.

Em conclusão, entendo que a determinação judicial atinente à averbação do protesto contra a alienação de bens no registro imobiliário não viola o art. 870 do CPC, não comportando reforma o acórdão recorrido, que segue a linha jurisprudencial do STJ adotada neste voto".

Segundo o professor Wilson de Souza Campos Batalha a averbação destina-se à menção de circunstâncias relevantes pertinentes a imóveis registrados (mudança de numeração, construção, mudança de denominação de logradouro público, etc.) (Comentários à Lei de Registros Públicos, vol. II, 4ª, ED. FORENSE, p. 385).

E continua, determinando o objetivo da averbação:

"... destina-se a averbação, como anotação acessória, a fazer constar instrumentos, circunstâncias ou elementos que elucidem, modifiquem ou restrinjam os registros imobiliários, quer em relação a coisa, quer em relação aos titulares de direitos. (ob. cit., pág. 667)".

Vejamos o entendimento de Vicente Grecco Filho:

"O protesto contra alienação de bens apenas torna inequívoco que alguém (aquele que faz o protesto) está em desacordo com a referida alienação e que alega (simplesmente alega) ter direitos sobre eles ou direito de anular a alienação. Aquele que recebe o protesto passa, a partir de então, a ter conhecimento inequívoco dessa manifestação e é claro que não poderá alegar futuramente ignorância, nem alegar boa-fé em face dos fatos denunciados no protesto. Seus bens, porém não ficam inalienáveis, nem sob presunção de fraude se forma alienados. A integridade e força do direito daquele que lavra o protesto permanecem inalteradas, garantindo somente a prova de que aquele contra quem se formou o protesto tinha conhecimento formal da manifestação do requerente" (Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 3º v., 1985, pp. 185/187).

No mesmo sentido, trago a colação recente julgamento proferido no RMS 24066 / BA, tendo como Relator o Ministro João Otávio de Noronha, pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJU de 25 de fevereiro de 2008:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BENS.

1. O protesto contra a alienação de bens visa resguardar direitos e prevenir responsabilidade, mas não impede a realização de negócios jurídicos.

2. Recurso ordinário improvido.

A averbação no registro imobiliário, só pode ser produzida a requerimento da parte ou em cumprimento de mandado judicial. Desse modo, perfeitamente cabível a averbação no caso em tela, na forma como requerida e posteriormente deferida, devendo ser mantida a decisão impugnada, pelo que, rendendo novas vênias ao eminente Desembargador Relator REJEITO AS PRELIMINARES E NEGO PROVIMENTO.

SÚMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DESEMBARGADOR SEGUNDO VOGAL

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