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PROCESSO CIVIL - EXAME DE DNA - INTIMAÇÃO - DIFICULDADES - REPRESENTANTE COMERCIAL - VIAGENS CONSTANTES A SERVIÇO - OFICIAL DE JUSTIÇA - FORMALIDADES NÃO OBEDECIDAS - FALTA DE INTIMAÇÃO POR HORA CERTA - MERA CERTIDÃO DE DESCONFIANÇA DE OCULTAÇÃO - CERCEAMENTO CONFIGURADO. O oficial de justiça que deixa de intimar o requerido para o exame de DNA por hora certa, limitando-se a atestar a desconfiança de que o intimando está se ocultando, nega-lhe o direito ao conhecimento do ato a ser praticado, acarretando cerceamento de defesa. Aplica-se às intimações as regras referentes á citações. Para que se julgue contra o réu com base na presunção nascida da negativa de se submeter ao exame de DNA é necessária a certeza de que se subtraiu conscientemente às intimações, de forma que a mais leve dúvida sobre a ocultação deve levar a novas diligências para que se realize o ato. É mais relevante ao filho e à sua dignidade a certeza da paternidade do que a presunção decorrente da negativa, de forma que quando esta se não se configura de forma induvidosa nos autos, a presunção deve ceder à busca da verdade real, propiciando nova oportunidade para a realização do ato que pode conferir a certeza no lugar da presunção.

V.V.

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RECUSA DO SUPOSTO PAI BIOLÓGICO A SUBMETER-SE AOEXAME DE DNA - PRESUNÇÃO 'JURIS TANTUM' DE PATERNIDADE- Em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade, sendo esta a inteligência do artigo 231 c/c 232, ambos do CPC, bem assim da súmula 301 do STJ.

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

Belo Horizonte, 16 de dezembro de 2008.

DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE - Relatora para o acórdão.

DES. GERALDO AUGUSTO - Relator vencido.

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09/12/2008

1ª CÂMARA CÍVEL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0452.06.022607-6/001 - COMARCA DE NOVA SERRANA - APELANTE(S): M.A.F. - APELADO(A)(S): V.L.L. REPRESENTADO(A)(S) P/ MÃE H.A.L. - RELATOR: EXMO. SR. DES. GERALDO AUGUSTO

Proferiu sustentação oral, pelo apelante, o Dr. Tibagy Salles Oliveira.

O SR. DES. GERALDO AUGUSTO:

VOTO

Conhece-se do recurso, presentes os requisitos à sua admissibilidade.

Trata-se de apelação contra sentença de ff. 131/133 que, nos autos da ação de Investigação de Paternidade, julgou procedente o pedido da parte autora, declarando V. L. L. filha de M. A. de F., condenando o ora apelante ao pagamento de pensão alimentícia mensal no importe de três salários mínimos, bem como a contratação de um plano de saúde para a menor que lhe proporcione assistência médica e odontológica completa; ainda, condenou o requerido a pagar multa de um por cento sobre o valor da causa, a teor do artigo 17, IV, e indenização de vinte por cento, também sobre o valor da causa, com base no artigo 18, §2º, ambos do CPC; por fim, condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em vinte por cento do valor da causa.

Nas razões recursais, alega o apelante, em síntese, que não houve recusa em submeter-se ao exame de DNA, havendo apenas presunção que isso tenha ocorrido em razão de não ter sido encontrado pelos oficiais de justiça em diligências efetuadas; que a apelada é responsável pela não realização de três exames de DNA marcados; que sua ausência na realização dos exames foi justificada; que, não havendo recusa em submeter-se ao exame de DNA, não há que se falar em aplicação da presunção de paternidade.

Em relação aos alimentos, aduz o apelante que não restou demonstrada a sua capacidade em arcar com o ônus no patamar fixado. Finalmente, alega não ter havido litigância de má fé, porquanto ausentes a deslealdade processual e o embaraço do feito por sua culpa exclusiva, bem como ser inaplicável o artigo 18 do CPC nos casos de confissão ficta de paternidade.

Contra-razões às ff. 169/189, pelo desprovimento do recurso de apelação e manutenção da sentença recorrida.

Manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça às ff.202/205 pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

A questão trazida ora a análise deste Tribunal, em sede recursal, não é nova, já havendo reiterados julgados acerca da matéria, inclusive, por esta mesma Câmara julgadora.

Anote-se, que a questão já foi, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, através da súmula 301, pacificou o entendimento de que, em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção relativa de paternidade.

Por outro lado, a inteligência dos artigos 231 e 232 do Código Civil, também são neste mesmo sentido, vejamos:

" Art. 231 - Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

Art. 232 - A recusa à perícia médica ordenada pelo Juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame."

Dessa forma, resta a análise se, de fato, ocorreu a alegada recusa por parte do apelante, como entendido pelo MM. Juízo de origem.

Com a análise detida dos autos, verificam-se vários fatos que demonstram a negligência do ora apelante; isto porque, sabendo do ajuizamento da ação, bem como ciente de ter sido agendada várias vezes a realização do exame de DNA, nada fez para a solução e realização da diligência.

Ora, o apelante, sendo parte interessada na solução da demanda, poderia sem dúvida ter viabilizado a realização do exame.

Ademais, verifica-se, contrariamente ao alegado, desinteresse do ora apelante no deslinde do feito, bem como cooperação com o poder judiciário na busca da solução de conflitos, porquanto sequer compareceu à audiência de instrução e julgamento, fazendo-se representar por advogado, que também não justificou sua ausência, valendo-se, apenas, de argumentos no sentido de que se procedesse a intimação do requerido, seu cliente.

Igualmente, diante das certidões dos oficiais de justiça, bem pela falta de cooperação do requerido com o poder judiciário, conclui-se, conseqüentemente, pela escusa do requerido, ora apelante em submeter-se ao exame pretendido, pois se o quisesse, repita-se, já o teria feito, dado, ressalta-se, ao longo período decorrido desde o ajuizamento da ação em debate.

Vale lembrar, ainda, que a escusa em realizar o exame e a conseqüente presunção de paternidade estão aliadas à prova testemunhal, da qual é possível extrair o relacionamento havido entre a genitora da apelada e o apelante, que perdurou por longo tempo, inclusive durante a gravidez, já havendo, inclusive, o apelante, prestado algum auxílio à apelada.

Em relação aos alimentos, tem-se que o § 1º do art. 1.694 do Código Civil estabelece que "os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".

Neste sentido, também se manifesta a jurisprudência:

"AÇÃO DE ALIMENTOS. CRITÉRIOS PARA A SUA FIXAÇÃO. Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, nos termos do parágrafo 1º do artigo 1.694 do Código Civil de 2002. Recurso desprovido". (TJMG, Proc. 1.072.02.017123-8/001, Rel. Des. Eduardo Andrade, j. em 17/02/2004).

Por se tratar de alimentos, não se deve afastar a cautela na sua fixação, tomando por base os elementos e circunstâncias que se apresentem em obediência ao princípio maior contido no binômio necessidade/disponibilidade, respectivamente entre alimentando e alimentante.

No caso concreto dos autos, vislumbra-se a necessidade da apelada em razão de sua idade, não podendo prover pelo trabalho o seu próprio sustento.

Lado outro, a disponibilidade do alimentante deve ser considerada. E, nesse ponto, o que se verifica nos autos é que o apelante é empresário, ostenta padrão de vida e patrimônio que permitem concluir pela capacidade em suportar o ônus alimentar no importe fixado.

Vale lembrar, por fim, que o valor dos alimentos poderá ser revisto por qualquer uma das partes caso sobrevenha alteração de fortuna,

Com tais razões, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença a quo em todos os seus termos.

A SRª. DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE:

Peço vista dos autos.

SÚMULA : PEDIU VISTA A REVISORA, APÓS VOTAR O RELATOR NEGANDO PROVIMENTO.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. PRESIDENTE (DESª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 09.12.2008, a meu pedido, após votar o Relator não provendo o recurso.

O meu voto é o seguinte:

Sabe-se que se aplica às intimações1 as mesmas regras aplicáveis à citação. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À ARREMATAÇÃO - INTIMAÇÃO EDITALÍCIA - ANULAÇÃO DA PRAÇA - INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR - OBRIGATORIEDADE - O fato de o devedor não haver sido encontrado em seu domicílio, por si só, não autoriza a dispensa de sua intimação pessoal, nos termos do § 5º do artigo 687 do Código de Processo Civil; se há suspeita de manobra procrastinatória, pode ser ele cientificado da hasta pública até com hora certa, já que se aplicam à intimação as mesmas regras da citação. O que não se pode admitir é sua intimação pela só publicação do edital de praça, tendo ele endereço certo, informado pelo exeqüente nos autos. Recurso conhecido e provido. (STJ - RESP 200501495109 - (779860 GO) - 3ª T. - Rel. Min. Castro Filho - DJU 18.12.2006 - p. 378)

Sobre a citação, dispõe o CPC.

Art. 227. Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Neste caso, não se configura de forma induvidosa a negativa de se submeter ao exame de DNA, embora haja evidências, que porém se tornam duvidosas em face da profissão de requerido, representante comercial, conforme o qualifica a própria autora na inicial, além de o oficial de Justiça não ter procedido de acordo com o devido processo legal quando deixou de intimar o requerido da data e hora designadas para o exame de DNA.

Dos autos ressaltamos os seguintes atos processuais:

f. 46 - o réu foi citado por hora certa. Apresentou contestação.

f. 77 - Pedido da autora para intimar o réu para o exame de DNA antes mesmo da tentativa de intimação pessoal. Pedido deferido á f. 80.

f. 82 - Informação do advogado de que o réu se encontrava em Caruaru - Pernambuco, trabalhando, pedindo nova data.

f. 89 - Nova data marcada.

f. 96 - mandado de intimação devolvido pelo Oficial, sem qualquer tentativa.

f. 99 - Nova marcação e certidão do Oficial de Justiça de que não houve tempo para intimação do réu.

f. 106 - mandado não cumprido por estar a residência fechada, com apenas uma tentativa. À f. 108 há devolução a pedido da autora, que não poderia comparecer.

f. 103 - Nova marcação do exame, para novembro/2007.

f. 115 - Certidão do oficial de justiça de que tentou a intimação por 3 vezes, sem porém fazer a intimação por hora certa. Apenas informa que na 1ª tentativa foi informado que o réu voltaria mais tarde, mas ali não voltou naquele dia,. No dia seguinte retornou e recebeu a informação de que o réu ali estaria à tarde no dia seguinte, quando retornou e foi informado de que estava viajando para Goiânia e que voltaria na próxima semana. O oficial informa que, porém, outro oficial o informou que viu o réu na cidade no dia seguinte.

f. 124 - Designação de audiência de instrução e julgamento, com publicação em 04/03/08.

f. 131 - Audiência em 24/03/2008, ausente o réu, presente o seu advogado, quando foi proferida sentença.

É certo que houve publicação da audiência com tempo suficiente para comparecimento do réu, que poderia, ainda, antes dela, ter requerido novo exame de DNA.

No entanto, os fatos relacionados não dão a devida certeza da recusa e não seguiram o devido processo legal.

Sabe-se que a intimação para o exame de DNA, por se tratar de ato personalíssimo cuja recusa leva à presunção, deve ser pessoal e não através do advogado:

EMENTA: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS - AUSÊNCIA DE EXAME DE DNA - INTIMAÇÃO PESSOAL PARA A COLHEITA DA PROVA - NECESSIDADE - SENTENÇA CASSADA. A ausência de intimação pessoal do investigado, para seu comparecimento ao exame de DNA marcado pelo juízo, não permite a procedência do pedido investigatório, com base apenas nas demais provas constantes dos autos.

(APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0713.04.037439-7/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDILSON FERNANDES, p. 09/02/2007 )

A subtração à intimação de f. 115 ficou evidente, mas não com a certeza processual e a formalidade que a intimação com hora certa lhe dá. Faltou-lhe essa formalidade, prevista em lei.

Além disso, é relevante para a dignidade do filho a certeza da paternidade, que somente lhe pode ser usurpada após cumpridos todos os ditames legais, mormente os processuais aplicáveis. A certeza da paternidade se sobrepõe á presunção pela negativa, que além de não poder virar regra, exige a sua configuração indene de dúvidas. E a negativa, nesse caso, não se configurou de forma clara.

O correto à f. 115 seria a intimação por hora certa e não mera certidão de tentativa, que não substitui aquela.

Enfim, embora haja indícios de que o réu se subtraiu à intimação, não há a devida certeza, seja pela sua profissão, que impõe viagens, seja pela falta do Sr. Oficial de Justiça, que não atuou de acordo com o comando legal em nenhuma das vezes - e que não foram muitas, nem mesmo fazendo a intimação por hora certa, de forma que a falta de certeza deve propiciar nova tentativa, com as formalidades que a lei propicia.

Com tais considerações, dou provimento ao recurso e casso a sentença para propiciar o devido legal, designando-se nova data para o exame de DNA e, caso não seja encontrado o requerido, após devidamente intimado o seu advogado, que se faça a intimação por hora certa, quando, se estiver configurada a hipótese prevista no art. 227 do CPC, se acaso, novamente, por três vezes, o oficial de justiça procurar o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, fazer a intimação por hora certa.

Custas recursais, ao final.

O SR. DES. ARMANDO FREIRE:

Srª. Presidenta.

Peço vênia ao em. Relator, mas, neste caso específico, rendo-me aos fundamentos do voto de V. Exª, uma vez que adiro ao entendimento de que, muito especialmente, neste caso investigativo, em se tratando de questão onde se busca a definição da filiação e da paternidade, é aconselhável que a prova seja facilitada com a maior amplitude, evidentemente, sem ferir os preceitos processuais que regem a matéria. Tem-se entendido, inclusive, que na intimação à parte para fins do exame de DNA, deve constar, expressamente, aquela advertência, no tocante às consequências, caso a parte, regularmente intimada, deixe de comparecer ao exame. Inclusive, é a alteração recente, introduzida com o novo Código Civil, para que se possa chegar àquela presunção. Em sendo a parte intimada, regularmente, e não comparecendo, admite-se, então a presunção.

Com essas considerações, com redobrada vênia, acompanho o voto de V. Exª, eminente Revisora, para também dar provimento à Apelação, devendo a prova ser encaminhada de forma regular.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

1Seção IV - Das Intimações

Art. 236. No Distrito Federal e nas Capitais dos Estados e dos Territórios, consideram-se feitas as intimações pela só publicação dos atos no órgão oficial.

§ 1o É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.

§ 2o (...)

Art. 237. Nas demais comarcas aplicar-se-á o disposto no artigo antecedente, se houver órgão de publicação dos atos oficiais; não o havendo, competirá ao escrivão intimar, de todos os atos do processo, os advogados das partes:

I - pessoalmente, tendo domicílio na sede do juízo;

II - por carta registrada, com aviso de recebimento quando domiciliado fora do juízo.

Parágrafo único. As intimações podem ser feitas de forma eletrônica, conforme regulado em lei própria.

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.

Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações dirigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, contestação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endereço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.

Art. 239. Far-se-á a intimação por meio de oficial de justiça quando frustrada a realização pelo correio.

Parágrafo único. A certidão de intimação deve conter:

I - a indicação do lugar e a descrição da pessoa intimada, mencionando, quando possível, o número de sua carteira de identidade e o órgão que a expediu;

II - a declaração de entrega da contrafé;

III - a nota de ciente ou certidão de que o interessado não a apôs no mandado.

Art. 240. Salvo disposição em contrário, os prazos para as partes, para a Fazenda Pública e para o Ministério Público contar-se-ão da intimação.

Parágrafo único. As intimações consideram-se realizadas no primeiro dia útil seguinte, se tiverem ocorrido em dia em que não tenha havido expediente forense.

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