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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA NAS HORAS EXTRAS. Refoge à lógica do razoável admitir que o labor realizado durante a jornada extraordinária, sob as

mesmas condições hostis à incolumidade física do empregado, não receba a incidência do adicional de periculosidade. Sendo devido o adicional pelo cumprimento da jornada normal de trabalho, com muito mais razão contemplá-lo quando há prestação de serviço em sobrejornada.

ACORDAM os Magistrados da 4ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ilegitimidade de parte, arguida pela segunda reclamada; no mérito, por igual votação, negar provimento aos apelos das rés e, por maioria de votos, vencido parcialmente o Juiz Carlos Roberto Husek quanto ao divisor utilizado para cálculo e as horas extras, dar provimento parcial ao apelo do reclamante para acrescer à condenação os seguintes títulos: a) determinar a entrega das guias DSS-8030 relativamente ao trabalho em condições de periculosidade; b) diferenças de horas extras em razão da adoção do divisor de 200 horas; c) horas extras devidas a partir da oitava diária e das quarenta e quatro semanais em reconhecimento à jornada de trabalho declinada na inicial, bem como seus reflexos em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio; d) diferenças salariais por equiparação em relação ao paradigma indicada na inicial (Leandro Kolaia) e respectivos reflexos em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio; e) incidência do adicional por tempo de serviço na base de cálculo do

adicional de periculosidade; f) integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras; g) conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita,

tudo nos termos da fundamentaçao do voto.

São Paulo, 10 de Fevereiro de 2009.

SERGIO WINNIK

PRESIDENTE

PAULO AUGUSTO CAMARA

RELATOR

Ementa. Adicional de periculosidade. Incidência nas horas extras. Refoge à lógica do razoável admitir que o labor realizado durante a jornada extraordinária, sob as mesmas condições hostis à incolumidade física do empregado, não receba a incidência do adicional de periculosidade. Sendo devido o adicional pelo cumprimento da jornada normal de trabalho, com muito mais razão contemplá-lo quando há prestação de serviço em sobrejornada.

Inconformados com a r. sentença de fls. 412/415, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fl. 435, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte o pedido, recorrem os litigantes.

Às fls. 444/481 busca o autor a reforma da sentença. De início, pretende o reconhecimento da condição de ré confessa à primeira reclamada, em razão do comparecimento do preposto com atraso de cerca de meia hora após instaurada a audiência, momento em que havia encerrado a oitiva das partes, prejudicando o direito do reclamante de ouvir o representante da empresa, com a finalidade de extrair a confissão real. Quanto ao mérito, propriamente dito, insurge-se contra a decisão que limitou o recebimento do adicional de periculosidade ao período de outubro de 2000 a dezembro de 2003, quando ativou-se na Central Telefônica da Barra Funda, sob o argumento de que a testemunha ouvida confirmou que a prestação dos serviços no referido local foi iniciada no começo do ano de 2000; pretende a extensão do direito desde o início do período imprescrito; ainda no tocante ao adicional de periculosidade, persegue a reforma da decisão que rejeitou o pedido relativo ao período de janeiro de 2004 a janeiro de 2005 (dispensa), em acolhimento ao laudo conclusivo quanto à inexistência de periculosidade quando o trabalho se efetivou na Central localizada no bairro do Campo Belo, sustentando que, ao contrário do indicado no laudo, há reservatório destinado ao armazenamento de líquido inflamável em quantidades e condições que não atendem aos parâmetros legais e que os prédios compõem uma edificação única, interligados e com passagem livre entre os edifícios. Reconhecido o direito ao adicional de periculosidade, sustenta o recorrente ser obrigação patronal a emissão das guias DSS-8030 (Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP), cuja finalidade é a de comprovar as condições insalubres ou perigosas às quais se expunha o trabalhador. Busca, ainda, a integração do adicional por tempo de serviço na base de cálculo do adicional de periculosidade, bem como em relação às horas extras. Requer o reconhecimento da existência de diferenças de horas extras em seu favor, ante a adoção do divisor de 200 horas, compatível com a jornada de 8 horas diárias distribuídas em 5 dias por semana (aponta o disposto na cláusula 13ª do ACT de 2002/2004). Renova o pedido de recebimento das horas extras, argumentando nunca ter exercido cargo de chefia a nível de gerência; diz que a simples denominação do cargo, despida da comprovação dos poderes de gestão ou liberdade de horário não são suficientes para enquadrar a questão na exceção prevista no artigo 62, II da CLT. No tocante às diferenças salariais por equiparação, aduz que a questão não foi devidamente analisada, vez que a prova da identidade funcional veio aos autos através da oitiva testemunhal. Alega que a reclamada induziu os seus empregados ao erro de acreditarem que a inclusão no PDI seria automática por aqueles dispensados por iniciativa da ré. Por fim, requer o pagamento dos honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Às fls. 483/496 a segunda reclamada TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO insurge-se contra a condenação no pagamento do adicional de periculosidade, em face da existência de líquidos inflamáveis armazenados para a alimentação dos geradores de energia; sustenta que o referido reservatório se encontra confinado no interior de uma sala e que esse confinamento adquire as mesmas características do reservatório enterrado; diz, ainda, que a área de risco deve ser limitada à bacia segurança, local onde o autor não se ativava. Sustenta, por fim, que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais deve ser atribuída ao reclamante, em face da desejada inversão do ônus da sucumbência, ou, na hipótese de manutenção do julgado, que seja reduzido o montante arbitrado.

Às fls. 499/507, a primeira reclamada busca a reforma da sentença, argüindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva. Alega a inexistência de responsabilidade solidária apta a vincular as reclamadas. Insurge-se contra o pagamento do adicional de periculosidade por inflamáveis de outubro de 2000 a dezembro de 2003.

Preparo às fls. 497/498.

Contra-razões às fls. 527/535 e 536/566.

Dispensado o Parecer do d. Representante do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos, por atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DO RECLAMANTE

Da pena de confissão à primeira reclamada

Alega o autor que o preposto da primeira reclamada compareceu à audiência de instrução com atraso de cerca de 20 minutos, devendo ser considerada confessa.

Sem razão. Como bem destacado na fundamentação da sentença, ainda que observado o atraso do preposto da primeira reclamada, o seu comparecimento à audiência de instrução se deu anteriormente à oitiva das partes, de forma que, não se vislumbra o prejuízo sustentado pelo autor. Além disso, o comparecimento e a efetiva apresentação de defesa pela segunda reclamada, impugnando todos os aspectos fáticos da controvérsia reforça a impossibilidade de ser aplicado ao caso em tela os efeitos da confissão ficta.

Do adicional de periculosidade

Sustenta o reclamante que o depoimento da segunda testemunha ouvida comprova que desde o começo do ano de 2000 já se ativava na Central Telefônica da Barra Funda, fazendo jus ao recebimento do adicional de periculosidade desde a referida data, pretendendo a reforma da decisão que limitou o direito ao período de outubro de 2000 a dezembro de 2003.

A questão foi decidida pelo juízo "a quo" com fundamento no laudo produzido nos autos, conclusivo quanto ao labor em condições de risco no período supra mencionado.

Parcial razão assiste ao autor.

Atestou o perito às fl. 331 do laudo (fls. 319/331) que o autor trabalhou sob condições de periculosidade enquanto se ativou na Central Telefonica Palmeiras, situada a Rua Brigadeiro Galvão, durante o período de outubro/2000 a dezembro/2003.

A irresignação do autor e a insistência no elastecimento deste período para janeiro de 2003, procede parcialmente.

Não obstante as informações trazidas pela perícia, a própria reclamada Telesp, em sua contestação às fls. 227 afirma que o trabalho do autor no referido local se iniciou em julho de 2000.

Somando-se a isso, a Segunda testemunha do autor confirmou que: "em janeiro/2000 o autor trabalhava na Brigadeiro Galvão, tendo trabalhado no local até o ano de 2003...". (fl. 411).

Considerando-se a distribuição da presente demanda em 12.05.2005 (fl. 02) e o acolhimento da prescrição parcial em relação aos direitos anteriores a 12.05.2000, é certo que a pretensão obreira não pode ser acolhida integralmente, uma vez que o período solicitado encontra-se alcançado pela prescrição.

Portanto, reformo parcialmente o julgado, no particular, para reconhecer o direito ao recebimento do adicional de periculosidade no período imprescrito, a saber, a partir de 12.05.2000 até dezembro de 2003.

Da central do Campo Belo

O trabalho no referido local foi iniciado a partir de janeiro de 2004 e se estendeu até janeiro de 2005 (data da dispensa).

Contudo, o laudo restou negativo quanto ao suposto trabalho sob as mesmas condições de periculosidade alegadas na inicial.

Contrariamente às conclusões periciais trazidas nesse sentido (laudo de fls. 319/331) o autor se manifesta, buscando a reforma da rejeição do pedido.

Atestou o perito à fl. 324 a inexistência de condições de periculosidade em relação ao trabalho executado na Central Telefônica do Campo Belo (Rua Vieira de Moraes).

Informou em seu trabalho pericial que a referida Central é composta por dois prédios, o denominado "prédio velho" localizado no térreo da Rua Gil Eanes e que contém um grupo de moto-geradores de 360 KVA alimentado pelo reservatório de superfície de 500 litros de óleo diesel. Certificou, entretanto, que o autor laborou no outro prédio denominado por "prédio novo", localizado na Rua Vieira de Moraes e onde não existe armazenamento de óleo diesel. Asseverou, ainda, que os grupos moto-geradores e o reservatório do líquido inflamável ficam na construção predial isolada ao lado da cabine primária separado pelo corredor do referido "prédio velho".

Concluindo, afirmou à fl. 324 que o autor não laborou em área de risco com inflamáveis na mencionada localidade, uma vez que na edificação da Rua Vieira de Moraes não há armazenamento de líquido combustível no seu interior.

As impugnações ofertadas pelas partes em relação ao resultado da perícia foram suficientemente respondidas, inclusive, chamando a atenção para o fato de que, o laudo encartado aos autos pelo autor (fls. 351/366) a título de "prova emprestada" não abordou a questão sob a mesma ótica, uma vez que o referido laudo não faz menção sobre a existência de dois prédios, atestando apenas condições de periculosidade em razão da presença de líquido inflamável. Outrossim, há que se observar que as condições retratadas no presente trabalho não são idênticas àquelas mencionadas na prova emprestada, inservível, portanto, aos fins colimados.

A par disso, não é possível sequer, estabelecer a existência de divergências técnicas em relação às mesmas questões, o que impõe o acolhimento das conclusões trazidas no laudo produzido nos autos.

Mantenho.

Das guias PPP - DSS-8030

Insiste o autor no direito ao recebimento das guias mencionadas, a serem emitidas pelo empregados e com a finalidade de comprovar o tipo de trabalho ao qual o empregado se submeteu.

Razão lhe socorre. Em razão da comprovada ativação em circunstância de trabalho hostis à incolumidade física do autor em razão do trabalho em local considerado como área de risco em razão do armazenamento de líquido inflamável, mostra-se devida a determinação ao empregador para que proceda à entrega da guia denominada DSS-8030 ou Perfil Profissionográfico Previdenciário, antiga SB-40, no prazo de 8 dias contados a partir do trânsito em julgado.

Reformo.

Da base de cálculo do adicional de periculosidade

Busca o autor a inclusão no adicional por tempo de serviço (ATS) na base de cálculo da periculosidade, sob o argumento de que a referida parcela tem natureza salarial e integra a composição salarial para todos os fins.

Prospera o inconformismo, considerando-se a habitualidade de que se revestiu mencionada verba e de nítido caráter salarial. O adicional (ATS) trata de uma vantagem definitivamente incorporada ao salário, considerando que o tempo de serviço já prestado não pode ser cancelado ou suprimido.

Com efeito, o art. 457 da CLT consigna que estão compreendidos na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, as comissões, as percentagens, as gratificações ajustadas, diárias para viagens que não excedam a 50% do salário e abonos, que na lição de Eduardo Gabriel Saad em sua obra "CLT COMENTADA", 35a edição, pág. 288, recebem a seguinte definição:

"ajustadas são aquelas exigíveis pelo empregado por constarem de seu contrato de trabalho, de cláusula de pacto coletivo ou de regulamento interno da empresa. Tais documentos exprimem um acordo de vontades ou revelam o compromisso do empregador de pagar a gratificação".

Somando-se a isso, doutrina e jurisprudência dominantes, esta última representada pelo Súmula 203 do C. TST preconizam que a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

Reformo.

Dos reflexos do adicional de periculosidade nas horas extras

Alega o recorrente que o adicional de periculosidade deve integrar a base de cálculo das horas extras.

De igual forma, tem razão o reclamante.

O entendimento sedimentado na Súmula 191 do C. TST preconiza que o adicional de periculosidade deve incidir sobre o salário básico não acrescido de outros adicionais, sabendo-se que a referência feita é dirigida àqueles mencionados no artigo 193, § 1°, da CLT, ou seja, gratificações, prêmios ou participações nos lucros das empresas. Portanto, excluídas tais parcelas por disposição legal, as demais, cuja natureza seja inequivocamente salarial, deverá haver integração, especialmente, no que tange ao pagamento das horas extras.

Ademais, refoge à lógica do razoável admitir que o labor realizado durante a jornada extraordinária, sob as mesmas condições hostis à incolumidade física do empregado, não receba a incidência do adicional de periculosidade. Sendo devido o adicional pelo cumprimento da jornada normal de trabalho, com muito mais razão contemplá-lo quando há prestação de serviço em sobrejornada. Há que se ponderar sobre o desgaste ainda maior sofrido pelo trabalhador, ante o acúmulo do cansaço, quando ativado em jornadas que extrapolam os limites normais de duração do trabalho, o que, certamente, potencializa os riscos de um sinistro.

Ainda, nesse sentido, o entendimento cristalizado na OJ 279 do SDI-1 do C. TST, de seguinte teor:

"O adicional de periculosidade dos eletricitários, deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial".

A par disso, merece destaque a jurisprudência majoritária que prestigia a natureza salarial do adicional em tela, conforme ementa que se transcreve:

"O contido no parágrafo 1°, do art. 193 quanto à incidência do adicional de periculosidade - exclusão das parcelas resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa - encerra exceção, devendo o preceito ser interpretado de forma restrita e não com ampliação a ponto de excluir outras parcelas. O adicional referido incide sobre o valor da etapa e nos cálculos das horas extras. A primeira é salário-utilidade e a segunda deve ser paga em quantitativo superior ao da hora normal. Percebendo o empregado pela jornada normal adicional de periculosidade, cabe o pagamento do mesmo em relação ao serviço suplementar, também prestado em condições de periculosidade. Inteligência dos arts. 193, § 1°, 458 e 59, da CLT (TST RR 4.270/80, Min. Marco Aurélio, Ac. TP 2.479/85)"

Reformo.

Das diferenças de horas extras - divisor utilizado para cálculo das horas extras

Com razão o autor ao considerar a existência de diferenças de horas extras em seu favor, em razão da adoção pela reclamada do divisor de 220 horas, não obstante a fixação de jornada de trabalho no total mensal de 200 horas.

O autor estava sujeito, por força da norma coletiva, ao cumprimento de oito horas diárias de trabalho e de quarenta horas no módulo semanal (cláusula 13ª do acordo coletivo vigente no período de 2003/2004 - doc. 20 - do volume em apartado), equivalente a carga total de duzentas horas mensais. Não há dúvida de que esse é o divisor a ser utilizado (200).

Nesse passo, não há falar em adoção do divisor de 220 horas, sob pena de se reduzir consideravelmente o salário-hora do empregado, resultando evidente o prejuízo que, nesse caso, lhe seria causado.

E nem se argumente sobre eventual inexistência de dispositivo legal a amparar o reconhecimento do direito vindicado. O art. 7º, XIII da Constituição Federal estabeleceu o divisor de 220 horas ao limitar a jornada de trabalho a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, não havendo qualquer impedimento à fixação de jornadas mais benéficas ao empregado, via negociação coletiva (como no caso dos autos em que o reclamante estava obrigado ao cumprimento de quarenta horas semanais e não quarenta e quatro).

Dessarte, são devidas as diferenças postuladas, as quais deverão ser apuradas em consonância a adoção do divisor de 200 horas.

Das horas extras

Insurge-se o autor contra a decisão que rejeitou o pedido de horas extras, ante o seu enquadramento no disposto no artigo 62, II da CLT, exercente que foi da função de "gerente". Alega que o ônus da prova era da reclamada e dele não se desvencilhou, sequer através da instrução processual. Aduz que a simples possibilidade de indicar empregados para contratação ou para a dispensa não caracteriza poderes de mando e gestão, tampouco pode ser admitido como cargo de confiança. Diz, ainda, que sua atuação era limitada e sempre com a anuência da diretoria e que sofria controle e fiscalização de seu horário, embora não houvesse registro. Sustenta que nenhuma gratificação de função lhe foi paga, reportando-se às fichas financeiras.

A primeira reclamada sustentou na contestação de fls. 24 que o autor possuía poderes para dispor em nome da empresa, tendo total liberdade para organizar o trabalho, autorizar gastos e planejar os objetivos de sua seção. Aduziu, ainda, que no cargo de gerente, exercia típicos encargos de gestão e usufruía de padrão salarial diferenciado.

Em consonância à regra que disciplina a distribuição do ônus da prova (artigos 818 da CLT e 333 do CPC) era da reclamada o encargo de demonstrar os fatos relacionados na defesa, porque impeditivos do direito postulado.

Contudo, deste encargo não se desvencilhou. A única testemunha ouvida pela reclamada (fl. 411) nada esclareceu sobre os fatos em apreço.

Doutra parte, a segunda testemunha ouvida pelo autor, embora tenha demonstrado desconhecimento sobre a existência de controle escrito afirmou que "o autor não era livre para fazer seu horário; que o autor não tinha poderes para admitir ou demitir funcionários; que o autor não fazia compras em nome da empresa e também não atuava em transações comerciais..." (fl. 411).

O depoimento colhido corrobora as assertivas lançadas pelo reclamante em seu depoimento no sentido de que seu poder de atuação em relação aos subordinados era bastante limitado e sempre que aplicava advertências verbais ou suspensões, o fazia dependendo da anuência da diretoria.

Entendo, portanto, por não provados os requisitos que identificam e qualificam o cargo de confiança e nível de gerência, com ampla atuação de seu ocupante e detentor de poderes de mando e gestão.

Portanto, faz jus o autor ao recebimento das horas extras postuladas, assim consideradas em consonância à jornada de trabalho mencionada na peça inicial.

Devido, ainda, o pagamento dos reflexos em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio.

Reformo.

Da equiparação salarial

De igual forma prospera o inconformismo obreira em relação à decisão que rejeitou o pedido de diferenças salariais por equiparação.

Ao exame do processado, verifica-se que o reclamante se desvencilhou adequadamente do encargo que lhe competia de provar a identidade funcional, atendendo à regra dos artigos 818 da CLT e 333 da CLT.

Através da instrução processual, restou suficientemente demonstrado que as funções exercidas pelo reclamante e pelo paradigma indicado eram as mesmas, sem qualquer distinção.

Note-se que a primeira testemunha do autor asseverou em seu depoimento à fl. 410 que ambos os setores em que o reclamante e o modelo se ativavam tinham a mesma finalidade, qual seja, a de prestar assessoria para os diretores da segunda reclamada. Afirmou, ainda, que "os serviços realizados pelo autor eram idênticos ao do paradigma; que ambos faziam projetos de controle de indicadores; que ambos faziam manutenção da planta interna;".

Por outro lado, nada foi demonstrado pela defesa a fim de obstar o reconhecimento do direito à equiparação pretendida, sequer a existência de eventual diferença quantitativa ou qualitativa nos serviços prestados por ambos.

Ademais, a única testemunha ouvida pela reclamada assim afirmou "não sabe dizer se o autor fazia a mesma função do depoente". Como se observa, a testemunha patronal nem mesmo soube dizer que as funções eram idênticas ou não, porquanto, demonstrou total desconhecimento acerca dos fatos. A assertiva por ela igualmente lançada no sentido de que os setores em que trabalhavam tinham finalidades distintas foi neutralizada pelo teor da testemunha obreira, a qual conferiu sólidos elementos de prova acerca da controvérsia.

Dessarte, são devidas ao reclamante as diferenças salariais por equiparação, na forma em que postulada na petição inicial, bem como seus reflexos em em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio.

Reformo.

Da indenização do Plano de Incentivo ao Desligamento

Insiste o autor no direito ao recebimento da indenização correspondente ao PDV, sob o argumento de que a reclamada implantou o referido plano de forma extensiva a todos os empregados que fossem desligados do quadro funcional da empresa. Alega que no primeiro plano lançado pela ré era necessária a apresentação de um requerimento por escrito, dispensado em relação aos subsequentes, uma vez que a iniciativa para a inclusão era da própria reclamada.

Não prospera o inconformismo apresentado. Ainda que se admita ter a segunda reclamada implantado o referido PID, é certo também, que tais planos visam o efetivo desligamento do empregado mediante o pagamento de um incentivo financeiro, situação jurídica que não se verificou em relação ao reclamante. Note-se que o autor não foi dispensado, mas apenas teve o seu contrato de trabalho transferido para outra empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.

O fato de ter a segunda reclamada garantido os direitos trabalhistas oriundos da contratação iniciada em 20.07.1982 (CTPS- fl. 23) não tem a amplitude que o autor pretende fazer crer, porquanto, não é suficiente para garantir o pagamento do incentivo financeiro criado através do plano de desligamento, uma vez que as condições estabelecidas não foram implementadas. Sequer há prova de ter o reclamante aderido ao programa ou ter sido dispensado por iniciativa do empregador.

Com efeito, a transferência para primeira reclamada (ASSIST) garantiu a manutenção do emprego, o que contraria, à toda evidência, a finalidade objetivada pela adesão ao Plano de Desligamento. O próprio autor ressalta que o empregado demitido pela Telesp seria incluído no PDI.

Dessarte, apenas a dispensa do empregado poderia justificar o direito de receber a indenização pretendida.

Nada a modificar.

Dos honorários advocatícios

Sem razão. O deferimento dos honorários advocatícios apenas se justifica juridicamente quando demonstrado o preenchimento de todas as condições exigidas na Lei 5.584/70, ou seja, a comprovação da hipossuficiência econômica do empregado e a assistência jurídica a ser prestada pelo sindicato representante da categoria profissional correspondente.

Decerto que tais exigências não foram preenchidas no caso em tela, não há falar em honorários advocatícios, como bem decidido na origem.

Mantenho.

Da justiça gratuita

Com razão o inconformismo apresentado.

A Lei nº 10.537, de 27.08.2002, que dentre outras alterações, introduziu o § 3º ao artigo 790 da CLT, ampliou as hipóteses de concessão da justiça gratuita, espancando as possíveis dúvidas sobre a matéria.

Com efeito, dispõe o preceito em foco:

É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância, conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagas as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Desde logo, verifica-se do teor do dispositivo supratranscrito que o benefício pode ser concedido, em qualquer instância, a requerimento ou de ofício. Em seguida, reza o legislador que a justiça gratuita pode ser concedida àqueles que preencham uma das seguintes condições, alternativamente: a) que percebam salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal; b) ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagas as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de seus familiares.

Dessarte, a declaração de miserabilidade jurídica feita de próprio punho pelo interessado ou por procurador não é mais requisito indispensável à concessão do benefício, podendo ser substituída por declaração nas mesmas condições feita por procurador, na prefacial ou em instância recursal.

Assinale-se ainda, que, na hipótese vertente, a isenção seria devida pelo só fato de o recorrente ter declarado não reunir condições para arcar com o encargo das custas processuais.

No mesmo sentido é a recente Orientação Jurisprudencial nº 304 da SDI do C. TST, in verbis:

Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).

Em resumo, é forçoso concluir que o reclamante preenche os requisitos legais para a obtenção da isenção pleiteada.

Reformo.

RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA (TELESP)

Do adicional de periculosidade por inflamáveis

Alega a defesa que as atividades desenvolvidas pelo autor não se enquadram dentre aquelas consideradas pela lei por perigosas. Diz que durante o período em que trabalhou, o recorrido nunca manteve contato com produtos inflamáveis ou explosivos. Sustenta, ainda, que os tanques destinados ao armazenamento de líquido inflamável encontram-se localizados em recinto próprio, constituído por paredes de alvenaria e todo o aparato que atende a medidas de segurança. A par disso, consideram que o referido tanque está confinado, guardando as mesmas caractéristicas do reservatório enterrado.

Sem razão. Não existem elementos técnicos persuasivos a infirmar as conclusões obtidas por meio da prova pericial produzida nos autos. O sr. Expert, em diligência às instalações de trabalho do reclamante, atestou a existência de periculosidade nas atividades desenvolvidas em área de risco por exposição a produtos inflamáveis (óleo diesel) destinado à alimentação dos motores necessários ao acionamento dos geradores para suprimento de energia elétrica, enquadrando o caso dos autos na NR - 16 da Portaria 3.214/78 (fl. 331).

Diferentemente da argumentação renovada no apelo, certificou o jurisperito que os referidos motores dependem do óleo diesel, produto que se encontra armazenado em tanques com elevada capacidade para armazenamento do produto, encontrados no prédio em que o autor laborou.

Afirmou o expert à fl. 321 que "A sala dos grupos moto-geradores não possui revestimento com materiais resistente ao fogo no piso, teto e paredes".

Em atenção aos argumentos da reclamada, cumpre consignar que embora o autor não se ativasse diretamente na manipulação de produtos inflamáveis, assim considerados por apresentar ponto de fulgor inferior a 50ºC (fl. 322), durante o desempenho de seu mister, é certo que integrava sua metodologia em local considerado de risco, à vista da existência de grupo moto-geradores contendo equipamentos de abastecimento.

Releva destacar as considerações periciais acerca do local, nos seguintes termos:

"Esta edificação da central telefônica é considerada área de risco acentuado porque os reservatórios de superfície com óleo diesel estão em desacordo com a legislação contida no item 20.2.7 da NR-20, que recomenda: 'somente poderão ser instalados no interior de edifícios sob a forma de tanques enterrados'. (fl. 323/324)

Assim sendo, dúvidas não pairam quanto a exposição do reclamante em área considerada de risco, em razão da existência de líquido inflamável.

Por todo o exposto, impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade.

Dos honorários periciais

Requer a reclamada a inversão do ônus da sucumbência ou, alternativamente, caso mantida a condenação no pagamento do adicional de periculosidade, insiste na redução do montante arbitrado, por reputá-los excessivos.

Não há falar em redução da verba honorária fixada na origem em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais). O valo é bastante módico e se encontra em consonâncias aos parâmetros observados para trabalho de mesma complexidade e qualidade.

Nada a modificar.

RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA (ASSIST)

Da ilegitimidade de parte e da solidariedade (fls. 501/502)

Insurge-se a reclamada contra a decisão que afastou a preliminar indicada sob o título em epígrafe. Alega que em relação ao período anterior à transferência para suas instalações, não há que responder por eventuais créditos deferidos ao autor. Insiste na tese de que não há relação entre as duas empresas reclamadas, sendo que cada uma delas possui personalidade jurídica própria. Sustenta, ainda, que a transferência do contrato do autor em 01.12.2003 se efetivou de forma lícita e perfeita, objetivando a reorganização do quadro administrativo e a recolocação de empregados, a divisão por áreas e especificação de tarefas, dentre outras finalidades, o que fez surgir a necessária de criar uma nova empresa (ASSIST) dirigida à gestão dos recursos administrativos, cabendo à TELESP tão somente a prática de atividades direcionadas ao ramo das telecomunicações.

Não há razão a amparar o inconformismo apresentado.

A par das alegações tecidas na inicial, relatando a prestação de serviços para ambas as reclamadas, torna evidente a pertinência subjetiva que autoriza a manutenção no pólo passivo da demanda.

Outrossim, ao exame do processado vislumbra-se apenas o acerto da decisão recorrida ao reconhecer a formação de grupo econômico entre a ASSIST TELEFÔNICA S/A e a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO a atrair a responsabilidade solidária quanto aos créditos trabalhistas derivados de todo o período contratual, ou seja, desde a admissão perante a segunda ré (Telesp), sendo certo que a transferência ocorrida 01.12.2003 (CTPS de fl. 23) em nada alterou esse cenário.

A justificativa para considerar-se que houve a reconhecida formação de grupo, conforme noticiado na peça de estréia, à míngua de elementos indicativos em sentido contrário, ampara-se num aspecto de extrema relevância consubstanciado no fato de que, mesmo depois de levado a efeito a transferência para a primeira reclamada, o autor continuou prestando seus serviços nas instalações da segunda, da mesma forma que vinha procedendo desde a data de sua admissão. Como bem destacado na fundamentação da sentença, é evidente a ingerência de poderes existente entre as reclamadas a evidenciar a caracterização de grupo econômico.

Ademais, é público e notório o processo de privatização pelo qual passou a segunda reclamada, amplamente divulgado pelas vias de comunicação.

Somando-se a isso, chama a atenção o fato de que ambas as defesas estão sendo patrocinadas pelos mesmos advogados, conforme instrumentos de procuração acostados aos autos, o que enfatiza o elo entre as mesmas.

E, por fim, como se não bastasse todas as evidências anteriores, o TRCT de fl. 19 coloca uma pá de cal sobre a discussão ao consignar a primeira reclamada como efetiva empregadora, o tempo de admissão desde 1982 (época da contratação pela segunda ré) e, ainda, como efetiva responsável legal a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO, consoante informação lançada no campo 59 do mencionado documento.

Daí emerge nítida a responsabilidade solidária imputada a ambas as reclamadas, à luz do art. 2º, § 2º, da CLT, inclusive, ante a adoção do entendimento já sedimentado através da Súmula 205 do C. TST. Devem, pois, as recorrentes permanecerem no polo passivo da demanda como responsáveis solidárias pelos créditos do reclamante.

Correta a decisão originária.

Do adicional de periculosidade (outubro de 2000 a dezembro de 2003)

A questão encontra-se decidida, conforme fundamentos apresentados no tópico correspondente e anteriormente abordado por ocasião da apreciação das razões da primeira reclamada.

Ante o exposto, conheço dos recursos. Ao do reclamante, dou provimento parcial para acrescer à condenação os seguintes títulos: a) determinar a entrega das guias DSS-8030 relativamente ao trabalho em condições de periculosidade; b) diferenças de horas extras em razão da adoção do divisor de 200 horas; c) horas extras devidas a partir da oitava diária e das quarenta e quatro semanais em reconhecimento à jornada de trabalho declinada na inicial, bem como seus reflexos em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio; d) diferenças salariais por equiparação em relação ao paradigma indicada na inicial (Leandro Kolaia) e respectivos reflexos em DSR', férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário, FGTS, multa de 40% e aviso prévio; e) incidência do adicional por tempo de serviço na base de cálculo do adicional de periculosidade; f) integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extras; g) conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita. Aos das reclamadas, rejeitar a preliminar de ilegitimidade de parte argüida pela segunda e, no mérito, negar provimento aos apelos, tudo nos termos da fundamentação.

PAULO AUGUSTO CAMARA

Desembargador Federal Relator

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