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BANCO DE HORAS - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA NÃO JUNTADA AOS AUTOS – IRREGULARIDADE NO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - Há irregularidade na implementação do regime de compensação de jornada, através do banco de horas, já que não há nos autos o normativo coletivo que permitiu sua instituição, o que atrai a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 85, III, do C. TST, ensejando a condenação ao pagamento do adicional de horas extras sobre aquelas que foram inseridas no banco de horas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que figura como recorrente MÁRCIA APARECIDA DE ABREU e como recorrida GRANJA BRASÍLIA AGROINDUSTRIAL AVÍCOLA S/A.

RELATÓRIO.

A MM. Juíza da 2ª Vara do Trabalho de Betim/MG, através da r. decisão de fs. 160-165, extinguiu o processo, sem análise de mérito, quanto aos pedidos de horas extras, domingos e feriados, bem como seus reflexos e baixa na CTPS e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a reclamante ao pagamento dos honorários periciais, a serem quitados na forma da Resolução nº 35 da CSJT. Deferiu à reclamante os benefícios da Gratuidade da Justiça.

Embargos de declaração pela reclamante, às fs. 166-167, julgados improcedentes às fs. 170-171.

Não se conformando, a reclamante aviou o recurso ordinário de fs. 172-175, sustentando que há cerceamento ao direito de defesa, pela desconsideração da prova dos autos; que deve ser descaracterizada a justa causa, pois houve acordo verbal para não comparecimento ao serviço, nos autos da ação de consignação em pagamento; os documentos demonstram irregularidade no banco de horas e horas extras não pagas e que trabalhava em ambiente insalubre, não havendo prova do fornecimento, fiscalização e prazo de validade dos protetores auriculares, fazendo jus ao adicional de insalubridade.

Não houve oferecimento de contra-razões.

É o relatório.

VOTO.

ADMISSIBILIDADE.

Conheço do recurso, porquanto satisfeitos os requisitos legais de admissibilidade.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – NÃO APRECIAÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL.

Sustenta a autora que a MM. Juíza cerceou seu direito de defesa, pois não observou as “provas testemunhais, bem como as provas documentais da Reclamante, que comprovou as suas alegações” (f. 173).

Contudo, a declaração de nulidade da r. sentença somente se faz quando o Juízo incorrer em error in procedendo, nunca quando se alega a existência de error in iudicando, caso dos autos. Tanto assim é que a reclamante pretende a reforma e não a declaração de nulidade do julgado.

Não se constatando qualquer vício no procedimento, não há como se acolher a preliminar suscitada.

Rejeito.

MÉRITO.

RESCISÃO INDIRETA x JUSTA CAUSA.

Sustenta a reclamante que muitas das faltas ao trabalho decorreram de advertências da reclamada, “... não caracterizando a desistência voluntária da reclamante para jornada laboral” (f. 173).

Aduziu que as partes celebraram um acordo verbal, convencionando que a reclamada lhe entregaria as guias e que não seria mais necessário o comparecimento ao emprego.

A reclamante se refere à ação de consignação em pagamento movida pela reclamada, cuja audiência se realizou em 30.maio.2008, conforme cópia da ata de f. 78.

Naquela assentada, o MM Juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito, na forma do art. 267, I e 295, IV, ambos do CPC, porque o tipo de procedimento não corresponde à natureza da causa.

Como se vê, não houve demonstração de qualquer acordo entre as partes, no sentido de que a autora não mais precisasse retornar ao emprego. Também não há prova de que houve acordo verbal, liberando a reclamada as guias de TRCT e CD/SD à autora, ônus de prova que cabia a esta última.

Aliás, a autora promove autêntica inovação recursal, pois na inicial afirmou que ela teria interposto ação trabalhista propondo rescisão indireta do contrato de trabalho, do que também não se tem prova nos autos.

Assim, a análise da justa causa aplicada à autora deve se ater aos elementos de prova constantes dos autos.

Em audiência (fs. 65), a reclamada ficou de posse da CTPS da autora para proceder à baixa na data de 19.mar.2008, ressalvando a autora o direito de discutir as faltas justificadas e a justa causa aplicada.

Não negou, porém, que o dia 19.mar.2008 teria sido o último dia trabalhado.

Em depoimento pessoal (fs. 157), a autora declarou que “recebeu um telegrama da empresa em abril desse ano, solicitando o retorno ao trabalho, porém a depoente estava de atestado médico;... que após o prazo do atestado médico a depoente voltou a trabalhar, mas a empresa lhe aplicou suspensão”.

Com a inicial, a autora juntou diversos atestados médicos, alguns deles ilegíveis, sendo que na data da sua dispensa em 19.mar.2008, não estava ela amparada por qualquer deles. Existe um atestado médico de um dia em 25.mar.2008 (fs. 29) e outro, também de um dia, datado de 22.mar.2008 (fs. 44). Contudo, tais atestados não têm o condão de anular a dispensa ocorrida em 19.mar.2008, porque posteriores a ela.

A autora faltou injustificadamente por seis dias no mês de dezembro/07 (21.dez.07 a 20.jan.08), conforme cartão de ponto de fs. 90; por nove dias no mês de janeiro/08 (21.jan a 20.fev.2008), conforme fs. 89 e por quatorze dias no último mês trabalhado – 21.fev a 19.mar.2008, restando clara a desídia em que incorreu, falta grave capitulada no art. 482, “e”, da CLT.

Veja-se que a reclamada atendeu à gradação das penas antes da dispensa por justa causa, conforme advertência de fs. 97, em 18.fev.2008, suspensão por um dia em 10.mar.2008 (fs. 98), a partir de quando a reclamante não mais retornou ao emprego, o que culminou com sua dispensa motivada em 19.mar.2008.

Como se viu, as ausências da autora não decorreram de suspensões aplicadas pela reclamada, tal como aquela alega em razões de recurso.

Corretamente aplicada a justa causa à autora, nego provimento ao seu apelo.

HORAS EXTRAS.

Sustenta a reclamante que as horas extras estão comprovadas pelos cartões de ponto, não havendo prova da regularidade do banco de horas.

A r. sentença recorrida declarou a inépcia da inicial, pois a autora não teria declarado as datas de início e término do contrato de trabalho, o que inviabilizaria a análise da regularidade do sistema de compensação de jornada, bem como se todos os documentos referentes ao contrato de trabalho foram juntados aos autos.

Contudo, a inicial traz a descrição da jornada de trabalho supostamente cumprida pela autora, bem como a informação de que o contrato de trabalho durou onze meses.

Não obstante devesse a autora indicar as datas de admissão e dispensa, tal fato, por si só, não induz a inépcia da inicial, com a devida venia da r. sentença, porquanto juntada cópia da CTPS de fs. 16-v., onde consta a admissão em 20.jun.2007.

Assim, afasto a inépcia declarada e passo à análise de mérito do pedido, vez que todos os elementos de prova se encontram no processo.

A autora afirmou na inicial que trabalhava de segunda-feira a sábado, das 06:30 às 17:00 horas, com 01:00 hora de intervalo intrajornada, estendendo a jornada diária por cerca de 02:00 horas diárias e que o banco de horas “não demonstra claramente e expressamente as regras para compensação das mesmas,...” (f. 06).

Em defesa, a reclamada afirmou que a jornada da autora era das 06:30 às 14:50 horas, com 01:00 hora de intervalo intrajornada e que as eventuais horas extras foram pagas ou compensadas, conforme banco de horas instituído por norma coletiva.

Em sua impugnação à contestação, a reclamante não negou a veracidade dos cartões de ponto, nem apontou horas extras não pagas ou devidamente compensadas (fs. 134-135).

É verdade que a reclamada descurou do ônus de apresentar os instrumentos coletivos que supostamente permitiram a implementação do banco de horas.

Os cartões de ponto de fs. 88-95, referentes a todo o contrato de trabalho (20.jun.07 a 19.mar.2008), contêm marcação de horas extras, bem como do banco de horas (última coluna, denominada BFLUXO). Vê-se, também, que foram concedidas folgas à reclamante, devidamente lançadas no banco de horas (v.g., dias 24 e 31.dez.2007 – f. 90).

No entanto, há irregularidade na implementação do referido banco de horas, já que não juntado aos autos o normativo coletivo que permitiu sua instituição, atraindo a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 85, III, do C. TST, in verbis:

“O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.”

Importante destacar que era ônus da reclamante demonstrar a existência de horas extras não pagas ou compensadas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, já que a reclamada apresentou os cartões de ponto de todo o período contratual, bem como os recibos de pagamento de fs. 81-82 e alegou o correto pagamento ou compensação das horas extras trabalhadas. Aplicação do disposto no art. 818 da CLT.

Não há embasamento legal ou convencional para a adoção do adicional de horas extras de 100%, como pretendido na inicial.

Assim, dou parcial provimento ao apelo e condeno a reclamada a pagar à reclamante adicional de 50% sobre as horas compensadas, inclusive aquelas componentes do banco de horas. Haverá incidências reflexas em 13º salário, férias + 1/3 e FGTS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Sustenta a reclamante que faz jus ao adicional de insalubridade, pois não há prova do “fornecimento, fiscalização e prazo de validade dos protetores auriculares” (f. 175).

A perícia técnica está às fs. 119-128, tendo o Sr. Perito informado que constatou-se ruído com “LEQ de 86,8 dB(A) no Setor de Evisceração” (fs. 121) e, afirmando que tais ruídos se encontram acima dos limites de tolerância, concluiu não haver insalubridade, pois a reclamante fazia uso de protetor auricular, fato informado por ela própria (f. 122).

A ficha de controle de entrega de EPIs está às fs. 83-84 e lá consta a entrega de protetores auriculares em 20.jun.2007, 23.jun.2007, 31.ago.2007 e 19.fev.2008, o que foi ressaltado pelo Sr. Perito nos esclarecimentos de fs. 153-155, sendo que tais protetores tinham C.A.

Não prospera, pois, o inconformismo da reclamante.

Nego provimento.

CONCLUSÃO.

Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para, reformando a r. sentença recorrida e julgando procedente em parte a ação, condenar a reclamada a pagar à reclamante, no prazo legal, conforme se apurar em liquidação, com juros e correção monetária na forma das Súmulas nº 200 e 381, do col. TST, adicional de 50% sobre as horas compensadas, inclusive aquelas componentes do banco de horas, com reflexos em 13º salários, férias + 1/3 e FGTS.

Autorizo os descontos de contribuições previdenciárias e fiscais, na forma da lei, devendo as primeiras ser comprovadas nos autos, sob pena de execução de ofício, incidindo sobre o adicional de horas extras e reflexos em 13º salários.

Arbitro à condenação o valor de R$1.000,00, fixando as custas processuais em R$20,00, a cargo da reclamada, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Terceira Turma,.à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, sem divergência, dar-lhe parcial provimento para, reformando a r. sentença recorrida e julgando procedente em parte a ação, condenar a reclamada a pagar à reclamante, no prazo legal, conforme se apurar em liquidação, com juros e correção monetária na forma das Súmulas nº 200 e 381, do col. TST, adicional de 50% sobre as horas compensadas, inclusive aquelas componentes do banco de horas, com reflexos em 13º salários, férias + 1/3 e FGTS. Autorizar os descontos de contribuições previdenciárias e fiscais, na forma da lei, devendo as primeiras ser comprovadas nos autos, sob pena de execução de ofício, incidindo sobre o adicional de horas extras e reflexos em 13º salários. Arbitrar à condenação o valor de R$1.000,00, fixando as custas processuais em R$20,00, a cargo da reclamada, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Belo Horizonte, 06 de maio de 2009.

CÉSAR MACHADO

Desembargador Relator

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