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RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE PRECEITO CONVENCIONAL. REVISTA EM BOLSAS E SACOLAS DOS EMPREGADOS. LIMITES AO PODER FISCALIZATÓRIO DO EMPREGADOR. O poder empregatício engloba o fiscalizatório (ou poder de controle), entendido como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno (controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão, controle de horário/freqüência, entre outros). Há limites, todavia, ao poder fiscalizatório empresarial, os quais têm origem no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF/88: Preâmbulo; art. 1o, III; art. 3o, I e IV) e na regra constitucional da inviolabilidade da honra e intimidade dos seres humanos (art. 5o, X, CF/88). Tais limites devem ser observados pelos empregadores e na própria previsão abstrata normativa inserida em diplomas coletivos negociados (CCTs ou ACTs). A autorização genérica à revista de bolsas, mochilas e sacolas de empregados em categoria econômica destituída de especificidade apta a justificar tal tipo de fiscalização exacerbada e invasiva (seguimento empresarial de panificação e confeitaria) constitui preceito normativo privado inválido, por afrontar a ordem constitucional imperativa.

Provimento negado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário em Ação Anulatória TST-ROAA-802/2007-909-09-00.6, em que é Recorrente SINDICATO DAS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIAS DO ESTADO DO PARANÁ e são Recorridos MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO e SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA DE PRODUTOS DE CACAU E BALAS, DO AÇÚCAR, TRIGO, MILHO, MANDIOCA, AVEIA, MASSAS ALIMENTÍCIAS E BISCOITOS, DOCES E CONSERVAS E AFINS DE CURITIBA E REGIÃO METROPOLITANA.

Realizo, a seguir, a transcrição do voto da Excelentíssima Ministra Dora Maria da Costa:

-O Ministério Público do Trabalho, por intermédio da Procuradoria Regional do Trabalho da 9ª Região, ajuizou ação anulatória, pretendendo a declaração de nulidade da cláusula 41 - REVISTA, constante da Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre o Sindicato das Indústrias de Panificação e Confeitarias do Estado do Paraná e o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Panificação e Confeitaria de Produtos de Cacau e Balas, do Açúcar, Trigo, Milho, Mandioca, Aveia, Massas Alimentícias e Biscoitos, Doces e Conservas e Afins de Curitiba e Região Metropolitana (fls. 2/10).

Analisando o feito, o TRT da 9a Região decidiu pela procedência da ação (fls. 115/119v.).

Inconformado, o Sindicato patronal opôs embargos de declaração (fls. 122/123), os quais foram rejeitados (fls. 126/126v.), interpondo, posteriormente, o presente recurso ordinário, requerendo a reforma do julgado (fls. 128/137).

Admitido o recurso (fl. 139), foram apresentadas razões de contrariedade (fls. 143/149), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82, § 2º, I, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 127 e 128), a representação encontra-se regular (fl. 64) e foi efetuado o pagamento das custas (fl. 138), razões pelas quais dele conheço.

II) MÉRITO

CLÁUSULA 41 - REVISTAS EM BOLSAS E MOCHILAS DOS FUNCIONÁRIOS. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

A cláusula 41, constante da Convenção Coletiva de Trabalho, firmada pelas partes rés desta ação, apresentou o seguinte teor:

-REVISTA. É permitida a revista de bolsas, mochilas e sacolas dos empregados, limitando-se à averiguação do conteúdo, desde que em local apropriado e por pessoa do mesmo sexo, como meio tão-só de proteção ao patrimônio do empregador, visto que é vetada a violação da intimidade física dos empregados, bem como a manipulação de seus pertences pessoais- (fl. 28).

O Regional, analisando o pedido do Parquet, quanto à declaração de nulidade da cláusula supracitada, decidiu pela procedência da ação, assim se manifestando:

-O Ministério Público do Trabalho pretende a declaração de nulidade da cláusula 41ª da CCT de 2007/2008. Aduz que a redação da norma convencional fere a dignidade da pessoal humana e viola o direito à intimidade.

Reza a cláusula 41ª da CCT de 2007/2008:

"E permitida a revista de bolsas, mochilas c sacolas dos

empregados, limitando-se a averiguação do conteúdo, desde que

em local apropriado e por pessoa do mesmo sexo, como meio tão

só de proteção do patrimônio do empregador, visto que é vetada a

violação da intimidade física dos empregados, bem como a

manipulação de seus pertences pessoais."

É certo que a fiscalização e vigilância destinada à proteção do patrimônio do empregador se insere em seu poder diretivo conferido pela ordem jurídica (CLT, art. 2o e art. 482, h), bem como se encontra protegida pela Carta Magna (CRFB/88, art. 5º, XXII, e art. 170, II e III). Entretanto, tal prerrogativa deve ser exercida em harmonia com a proteção constitucional da dignidade, da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (CRFB/88, art. 1º, III, e art. 5º, X).

Lembro que o contrato de trabalho fundamenta-se na confiança e na boa-fé dos contraentes, de modo que eventuais dúvidas quanto à idoneidade do empregado não autorizam o empregador, a seu talante, submetê-lo a situações constrangedoras, indiscriminadamente, porquanto a ação de fiscalizar, inserida no poder de controle, não pode se sobrepor à dignidade da pessoa do trabalhador.

Embora se reconheça o poder empregatício conferido ao réu, é inadmissível o exercício abusivo das prerrogativas fiscalizatória e diretiva, de modo a ensejar agressão à privacidade, à intimidade e até mesmo à honra do empregado, resultando na ofensa à dignidade do trabalhador como pessoa, em evidente afronta a princípios constitucionais expressos (art. 1º, III e IV e 170, caput, da CR/88).

Quanto às revistas nas bolsas dos empregados, tem prevalecido no âmbito do C. TST o entendimento de que esse tipo de revista, quando acompanhada de atitudes que exponham a intimidade ou ofendam publicamente o direito à privacidade do empregado, por certo gera direito à indenização. Ademais, entendo que a bolsa do empregado representa uma extensão de sua intimidade e sua vistoria por parte do empregador ocasiona inegável constrangimento.

Desde já, é oportuno relembrar que o atual inciso VI do artigo 373-A da CLT, veda ao empregador ou preposto efetuar revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Eis o teor do referido dispositivo legal:

"Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

(...)

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas

empregadas ou funcionárias."

Este é um momento em que entram em conflito duas garantias constitucionais. Direito de Propriedade versus Vida Privada, ou, mais especificamente, a intimidade - pois é certo que a revista íntima não limita-se a violar a vida privada, mas vai mais a fundo, violando a intimidade do empregado, sendo esta seu reduto mais restrito, donde se revelam seus sentimentos mais íntimos.

O empregador, embora detenha a propriedade de sua empresa, deve certificar-se de que esta se desenvolva visando a realização de sua função social, consoante determina a Constituição Federal (CF), em seu art. 5°, inciso XXIII, in verbis: "a propriedade atenderá a sua função social" (vide também art. 170, III, da CF). Em outras palavras, o empregador deve ponderadamente agir no poder diretivo que lhe é conferido, sem ultrapassar os limites do respeito à dignidade da pessoa do empregado (art. 5º, X a XII, da CF).

Como resolver então essa antinomia constitucional"

Neste caso, a contradição não está no conjunto normativo da Constituição, mas se revela apenas perante um caso concreto, no qual mais de um bem constitucionalmente protegido deve ser ponderado, reclamando a aplicação do "princípio da concordância prática" (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4a Edição. Coimbra, Almedina, 2000, p. 1188).

O intérprete, em tal hipótese, deve coordenar e combinar os bens jurídicos "em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros" (idem). Tratando-se de antagonismo que envolva preceito que assegure direito fundamental, deverá este, se necessário ao deslinde do embate, prevalecer sobre os demais bens jurídicos envolvidos (princípio da máxima efetividade).

A esse respeito, o inciso X do artigo 5.° da Constituição Federal dispõe que:

-São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

O ordenamento jurídico constitucional brasileiro, em todos os sentidos, demonstra uma profunda preocupação com o trabalho e a pessoa humana, pois tem como primazia o trabalho sobre o capital, para garantir o bem estar e a justiça social (art. 6.°, caput; e art. 170, caput e inciso VIII, da CF).

Seguindo essa linha de raciocínio, o direito de propriedade não é absoluto, mas sim, relativo, pois só pode estar presente onde a garantia à privacidade ou intimidade não estiver.

Vexame ou incômodo sempre haverá com a revista; logo, é impossível partilhar da opinião de que a revista é, por princípio, legal e válida. A revista, independentemente da forma e em que situação for feita, significa dizer que todos são suspeitos, salvo se prove o contrário. A dignidade humana não pode ser suprimida sob pretexto de mera desconfiança generalizada. No Direito do Trabalho deve-se vigorar o princípio da presunção de inocência do empregado. Atitude diversa violaria frontalmente o disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, ainda que por interpretação análoga.

Entendo que qualquer revista fere os princípios da presunção de inocência e da dignidade do trabalhador, cabendo ao empregador, que, pelas condições em que o trabalho é realizado, corra o risco de sofrer furtos, investir em outro meios para proteger o seu patrimônio, já que a ele cabe os riscos da atividade econômica. Para evitar isso, ressalte-se que a tecnologia oferece mecanismos que podem tornar desnecessárias as revistas, tais como a colocação de etiquetas magnéticas e circuito interno de TV, por exemplo.

Nesse sentido é a ementa a seguir transcrita, de outra Turma deste Tribunal:

"REVISTA - DIREITO A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Caracteriza nítido constrangimento ao empregado a imposição de revista, pois parte do princípio de que todos os empregados são culpados. Cabe à empresa implantar, se necessário, sistemas de proteção de seu patrimônio que não ofendam a dignidade dos empregados nem violem o princípio geral de presunção de inocência." (TRT 9ª R. - Proc. 04920/2002-663-09-00-0 - (13133/2004) - Rel. Juiz Dirceu Pinto Júnior - DJPR 25.06.2004).

As revistas, ainda que objetivem a proteção do patrimônio do empregador, conforme autoriza o artigo 188 do Código Civil, e justificadas quando a empresa comercializa produtos suscetíveis de serem furtados, podem, dentro das circunstâncias do caso, caracterizar o dano moral ao empregado.

As revistas praticadas nos moldes preconizados pela cláusula atacada, ofendem a dignidade humana. A empresa ré atua no ramo de comércio varejista e possui inúmeros empregados. Tem. ainda, muitos clientes transitando diariamente dentro das lojas. Para estes adota sistema de vigilância por câmeras ou mesmo seguranças, mas jamais utiliza a revista pessoal. De forma contrária age com seus empregados, aos quais deveria creditar confiança, um dos requisitos da relação empregatícia. Parte o empregador da presunção de que os seus empregados estão sujeitos a cometer furtos no interior da loja e, assim, previne-se. Não há dúvida, portanto, que a atitude adotada ofende a integridade moral dos empregados.

Se de um lado existe o direito de o empregador assegurar seu direito de propriedade e prevenir-se contra furtos, há de se ponderar que não pode abusar desse direito. Mormente porque a relação existente entre empregador e os empregados está baseada na confiança recíproca e na suposição da honestidade das partes. Se há a possibilidade de haver seguranças trabalhando no estabelecimento do réu, fato, é viável se considerar a desnecessidade de vistorias nos pertences dos empregados. Isso poderia ocorrer se houvesse dúvida firmada, mas não de forma habitual como prática corriqueira.

Se existem estatísticas de furtos praticados por empregados em estabelecimentos do ramo econômico do requerido, não há dúvida de que deve se prevenir, mas de forma a não ensejar dano moral a seus empregados, mas sim usando meios, tal como faz em relação aos seus clientes, com a utilização de circuito de TV ou por meio de seguranças, ou seja, sem agredir a intimidade de ninguém.

Está claro o abuso no exercício do poder diretivo do empregador, ao visar à proteção de seu patrimônio em violação à honra do trabalhador (art. 5º, inciso X, da CF/88).

À luz desse contexto, ninguém pode negar que fere a sensibilidade do homem normal e causa desequilíbrio em seu bem estar o ato de submeter-se à inspeção por parte de outro colega ou ter seu armário e suas bolsas vistoriados.

Vale destacar que a CONVENÇÃO nº 111 da OIT, que trata da discriminação no emprego e profissão, ratificada pelo Brasil em 1965, reconhece o limite do poder do empregador quando este ofende a liberdade do empregado (como ser humano), em situações de desrespeito à dignidade humana, como na hipótese de prática de vistoria pessoal/corporal, aviltante e humilhante.

Itália, a Espanha e a Argentina, há muitas décadas, possuem legislação que disciplina a matéria. ALICE MONTEIRO DE BARROS aponta que: "O artigo 6º da Lei nº 300/70 (Estatuto dos Empregados da Itália) dispõe que as revistas pessoais de controle sobre o empregado são vedadas, salvo nos casos em que sejam indispensáveis aos fins da tutela do patrimônio empresarial, em relação à qualidade dos instrumentos de trabalho, da matéria-prima ou dos produtos. Nesses casos, as revistas pessoais poderão ser efetuadas só na saída do local de trabalho, salvaguardando-se a dignidade e a intimidade do empregado, por meio de sistemas de seleção automática referentes à coletividade ou a grupos de empregados. As hipóteses e condições nas quais será permitida a revista pessoal, como também as correspondentes modalidades, deverão ser acordadas entre o empregador e o representante sindical ou, na falta deste, a comissão interna. A ausência de acordo poderá ser provida pelo inspetor do trabalho, a requerimento do empregador. Na Espanha, o art. 10.1 da Constituição consagra o respeito à dignidade da pessoa, e o art. 18 do Estatuto dos Empregados da Espanha, sob a influência desse preceito, dispõe que "as revistas sobre a pessoa do empregado, seus pertences e efeitos particulares, quando necessárias à proteção do patrimônio do empregador e dos demais empregados da empresa, devem ser feitas dentro do estabelecimento e no horário de trabalho. Na sua realização, respeitar-se-á ao máximo a dignidade intimidade do empregado, contando-se com a assistência de um representante legal dos empregados ou, em sua ausência, de outro empregado da empresa, sempre que isto for possível. Na Argentina, influenciada pela Itália, o art. 70 da Lei do Contrato de Trabalho (Lei n. 20.744/76) prevê que os sistemas de controles pessoais do empregado, destinados à proteção dos bens do empregador, deverão ser usados discretamente, salvaguardando a dignidade do empregado, por intermédio de meios de seleção automática destinados à totalidade do pessoal. Os controles do pessoal feminino deverão ser feitos exclusivamente por pessoas do mesmo sexo. Em todas as situações, os sistemas deverão ser postos ao conhecimento da autoridade que fiscaliza a aplicação das normas trabalhistas (art. 71), a qual será autorizada a verificar se os sistemas de controle utilizados pela empresa não afetam, de forma manifesta e discriminatória, a dignidade do empregado" - (BARROS. Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, São Paulo: LTr. 2005, p. 563-565).

Como se vê, nesses países há uma legislação avançada e mais detalhada sobre o assunto, não ficando ao alvedrio das categorias econômicas e profissionais a regulamentação de algo que pode ferir a dignidade da pessoa humana.

No Brasil, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara está para apreciar o PL 583/07, da deputada Alice Portugal (PCdoB/BA), que dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho. A matéria já foi aprovada pela Comissão de Trabalho onde foi modificada pelo relator, que ampliou os benefícios do projeto, proibindo as revistas íntimas em trabalhadores e trabalhadoras. O relator no colegiado é o deputado Pinto Itamaraty (PSDB/MA), que apresentou parecer favorável à matéria. A proposta passará ainda pelo plenário da Casa.

Pelo que se vê a tendência é vedar o restringir drasticamente a possibilidade de revistas íntimas, pois o direito do empregador, de proteger o patrimônio próprio termina onde começa o direito à intimidade e dignidade do empregado. Nesse diapasão, acolho o pedido ministerial para declarar a nulidade da cláusula 41ª da CCT de 2007/2008, firmada entre os requeridos- (fls. 115v./119).

Sustenta o Sindicato da Indústria de Panificação e Confeitaria do Estado do Paraná, nas razões recursais, a inexistência de qualquer ofensa à dignidade da pessoa do trabalhador, na cláusula em questão, mormente porque a revista não é de natureza íntima e a previsão de local adequado respeita a interpretação consagrada para esse tipo de procedimento. Entende, portanto, não haver qualquer tipo de constrangimento, cabendo ao Judiciário analisar, nos casos concretos, a imposição de dano moral por revista desnecessária ou em locais inadequados. Alega que a maioria das panificadoras e confeitarias, por ele representadas, é de pequeno porte, sendo inviável a utilização de recursos tecnológicos. E, ainda, que o poder de direção do empregador compreende não somente organizar suas atividades, mas também controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento. Questiona a interpretação dada ao inciso VI art. 373-A, quanto à expressão -revista íntima-, que, a seu ver pressupõe inspeção direta sobre o corpo do trabalhador, atentando contra o pudor natural da pessoa, o que não é o caso da cláusula impugnada. Assim, trazendo arestos do Regional e do TST, no sentido da possibilidade e da legalidade da revista em bolsas e sacolas dos trabalhadores, requer a reforma do julgado (fls. 130/137).-

Até aqui, transcrevi o voto da Excelentíssima Ministra Relatora, que abarcava o entendimento no sentido de que a revista rotineira nas bolsas e sacolas de funcionários constitui procedimento legítimo a ser utilizado pelo empregador, se realizada de forma não abusiva, e que o estabelecimento da Cláusula 41 - REVISTA encontra fundamento na salvaguarda do patrimônio do empregador. Fundamentou seu entendimento também no fato de a redação da cláusula vedar de maneira clara e precisa qualquer excesso por parte do empregador ou situações que exponham a intimidade do empregado, salientando que os representantes dos sindicatos patronal e profissional concordaram com a fixação da cláusula.

A d. Maioria, não obstante, posicionou-se em sentido contrário, entendendo que a declaração da nulidade da cláusula normativa em questão deve ser mantida.

Entre as dimensões do poder empregatício, como efeito próprio do contrato de trabalho, encontra-se o poder fiscalizatório (ou poder de controle), que é o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e freqüência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle.

Há limites, todavia, ao poder fiscalizatório empresarial, que devem ser observados na previsão abstrata de normas coletivas de trabalho.

É inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias e de controle da prestação de serviços que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador. Tais condutas se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito (preâmbulo da CF/88) e a promover a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito (art. 1o, III, CF/88), que tem por alguns de seus objetivos fundamentais -construir uma sociedade justa e solidária-, além de -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3o, I e IV, CF/88).

Existem também outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (art. 5º, caput), a de que "ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante" (art. 5º, III) e a regra geral que declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X, CF/88). Todas essas normas criam uma fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e a dignidade do trabalhador.

Há, mesmo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5o, caput e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT).

Em síntese, o poder fiscalizatório empresarial, embora reconhecido por lei (art. 2o, caput, CLT, por exemplo: direção da prestação de serviços), encontra limites na ordem jurídica. Tais limites têm origem no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF/88: Preâmbulo; art. 1o, III; art. 3o, I e IV) e na regra constitucional da inviolabilidade da honra e intimidade dos seres humanos (art. 5o, X, CF/88), e devem ser observados pelos empregadores e na própria previsão abstrata normativa inserida em diplomas coletivos negociados (CCTs ou ACTs). A autorização genérica à revista de bolsas, mochilas e sacolas de empregados em categoria econômica destituída de especificidade apta a justificar tal tipo de fiscalização exacerbada e invasiva (seguimento empresarial de panificação e confeitaria) constitui preceito normativo privado inválido, por afrontar a ordem constitucional imperativa.

Efetivamente, no caso concreto, constata-se que a previsão de revista de bolsas, mochilas e sacolas dos empregados em norma coletiva é exercício abusivo do poder fiscalizatório, visto que não existe na categoria econômica em questão (indústrias de panificação e confeitaria) uma peculiaridade tal que justifique esse tipo de fiscalização exacerbada.

Apesar de o direito à propriedade também possuir proteção constitucional, este não pode se sobrepor em todas as hipóteses à intimidade, à vida privada, à honra e à dignidade do empregado. O empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio em hipóteses específicas de suspeita de violação, inexistindo necessidade de previsão abstrata de regra de tal natureza, que viola os direitos fundamentais acima mencionados.

Nesse contexto, correta a decisão da Corte Regional, que julgou procedente a ação anulatória proposta pelo Ministério Público, anulando a Cláusula 41 - REVISTA da convenção coletiva de trabalho firmada entre os sindicatos.

Do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, negar provimento ao recurso, vencidos a Exma. Sra. Ministra Relatora e os Exmos. Srs. Ministros Fernando Eizo Ono e Milton de Moura França, que lhe davam provimento para, reformando a decisão regional, declarar a validade da Cláusula 41 - REVISTA, da Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008. Redigirá o acórdão o Exmo. Sr. Ministro Maurício Godinho Delgado.

Brasília, 11 de maio de 2009.

MAURICIO GODINHO DELGADO

MINISTRO RELATOR

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