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HABEAS CORPUS – CRIME DE DANO – PRESO – DESTRUIÇÃO DE CELA – AUSÊNCIA DE ANIMUS NOCENDI – ORDEM CONCEDIDA.

Para a configuração do crime de dano, imprescindível o animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa.

In casu, conforme se depreende da denúncia, os pacientes deterioraram as celas 01, 02 e 04 da Cadeia Pública de Miranda, danificando-as, com o intuito deliberado de alcançar a liberdade. Ou seja, o objetivo primordial dos pacientes não era o de destruir o patrimônio para prejudicar o Estado.

Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal movida em desfavor dos pacientes.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, vencido o 1º vogal, conceder a ordem nos termos do relator, contra o parecer.

Campo Grande, 25 de maio de 2009.

Des. Romero Osme Dias Lopes - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes

A Defensoria Pública Estadual impetra a presente ordem de habeas corpus com pedido de liminar em favor dos pacientes Marcos Aurélio Pereira, Arnaldo dos Santos e Giseli Alves Garcez, sob a alegação de estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do Juiz de Direito da 2ª Vara da comarca de Miranda.

Segundo a impetrante, os pacientes estão sendo processados por crime de dano, previsto no art. 263, parágrafo único, III, do Código Penal, pois teriam praticado crime de dano ao patrimônio público como meio de empreenderem fuga da Delegacia de Polícia de Miranda - MS.

Aduziu que a conduta imputada aos pacientes é atípica, pois não existe animus nocendi, ou seja, vontade de causar dano, quando alguém renove um obstáculo para fugir.

Requereu o trancamento da ação penal.

A liminar foi indeferida, ocasião em que foram solicitadas as informações para autoridade coatora (f. 12).

As informações vieram acostadas às f.17/19.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da presente ordem de habeas corpus.

V O T O (EM 18.5.2009)

O Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes (Relator)

A ordem deve ser concedida.

Sustentou a impetrante, que os pacientes estão sendo processados por crime de dano, previsto no art. 263, parágrafo único, III, do Código Penal, pois teriam praticado crime de dano ao patrimônio público como meio de empreenderem fuga da Delegacia de Polícia de Miranda - MS. Todavia, a conduta imputada aos pacientes é atípica, pois não existe animus nocendi, ou seja, vontade de causar dano, quando alguém renove um obstáculo para fugir.

Conforme a Superior Corte de Justiça, de forma pacificada, já sedimentou entendimento o crime de dano necessita de dolo específico para sua configuração, ou seja, do animus nocendi - a intenção deliberada de causar prejuízo ao proprietário da res; essa orientação foi acatada pela Corte, implicando na atipicidade da conduta de quem destrói a coisa, não com o fim destruí-la, por si, mas para alcançar sua liberdade, mediante fuga do estabelecimento prisional.

Vale frisar que o entendimento supratranscrito advém do Habeas Corpus n. 48.284-MS, de relatoria do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, impetrado contra acórdão desse egrégio Tribunal de Justiça.

Do entendimento supra pode-se afirmar que o STJ sedimentou posicionamento de que para a configuração do crime de dano, imprescindível o animus nocendi, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo ao dono da coisa.

In casu, conforme se depreende da denúncia (f. 06/08), os pacientes deterioraram as celas 01, 02 e 04 da Cadeia Pública de Miranda, danificando-as, com o intuito deliberado de alcançar a liberdade. Ou seja, o objetivo primordial dos pacientes não era o de destruir o patrimônio para prejudicar o Estado.

Assim, entendo que a presente ordem deve ser concedida. Nesse sentido, reiteradamente vem decidindo o STJ, in verbis:

HC - PRESO QUE SERRA AS GRADES DA CELA ONDE SE ENCONTRA - CRIME DE DANO - NÃO CONFIGURAÇÃO - AUSÊNCIA DO ANIMUS NOCENDI - PRECEDENTES.

- Para a configuração do crime de dano, previsto no art. 163 do CP, é necessário que a vontade seja deliberada de causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa (animus nocendi). Assim, preso que serra as grades da cela onde se encontra, com o intuito exclusivo de empreender fuga, não comete crime de dano.

- Ordem concedida para, reformando-se o v. acórdão guerreado, absolver o paciente do delito de dano. (HC 25658/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 28.10.2003)

HABEAS CORPUS. CRIME DE DANO QUALIFICADO. PACIENTES RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ESTRAGOS CAUSADOS COM O OBJETIVO DE EMPREENDER FUGA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA DO DELITO.

1. Está assentado na jurisprudência do STJ que, sem a presença do dolo específico, não se configura o delito de dano qualificado na ação do preso que, procurando alcançar a liberdade, rompe obstáculo existente em sua cela.

2. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal. (HC 24108/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 30.06.2003).

Posto isto, contra o parecer, concedo a presente ordem de habeas corpus para determinar o trancamento da ação penal movida em desfavor dos pacientes.

O Sr. Des. Carlos Eduardo Contar (1º Vogal)

Entendo que o preso que deteriora a cela para empreender fuga comete o crime de dano.

Sobre o assunto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileira estão divididas em duas correntes antagônicas.

A primeira vertente, orientada pelos ensinamentos do inolvidável NELSON HUNGRIA sustenta que, para a configuração do dano, exige-se a ocorrência de dolo específico, consistente na deliberada vontade do agente de causar prejuízo ao patrimônio da vítima.

O grupo contrário, inspirado nas lições do respeitável MAGALHÃES NORONHA, pondera que a intenção de prejudicar é dispensável, porque está compreendida na própria ação criminosa. Quem destrói uma coisa sabe que prejudica seu dono ou possuidor. O prejuízo está ínsito no dano. Se destruir é desfazer, desmanchar, se inutilizar é tirar a utilidade e se deteriorar é piorar, quem destrói, inutiliza ou deteriora a coisa alheia não pode deixar de prejudicar a outrem. Esse prejuízo é, pois, inseparável da destruição, da inutilização e da deteriorização, que são 'resultados do crime'. [1]

Sem dúvida alguma, estou com a segunda corrente, pois a mera leitura do tipo remete o hermeneuta à conclusão de que o dolo específico é prescindível, porquanto, é da letra da lei:

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia."

Como cediço, nos delitos de intenção requerem um agir com ânimo, finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade, distintos da realização do tipo penal. trata-se, portanto, de uma finalidade ou ânimo que vai além da realização do tipo. As 'intenções especiais' integram a estrutura subjetiva de determinados tipos penais, exigindo do autor a persecução de um objetivo compreendido no tipo, mas que não precisa ser alcançado efetivamente. [2] (Destaques não originais).

Destarte, se o legislador não agregou ao tipo uma intenção específica, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de usurpar competência do Poder Legislativo e, consequentemente, violar o princípio da legalidade, pedra de toque do direito penal.

Acerca do crime de dano, portanto, pouco importa se o preso avariou o patrimônio público porque almejava fugir, porque teve um acesso de fúria, ou por mera baderna, vingança ou demonstração de força. Basta que possua a consciência e vontade dirigida à destruição da coisa, ou seja, que haja dolo de primeiro grau nesse sentido para que a conduta seja típica, tal qual ocorre na espécie.

Esse Sodalício já debateu a matéria e trilha pelo caminho ora exposto:

O recluso que para tentar fugir da prisão destrói ou inutiliza a grade da cela, sabedor de que sua ação causa prejuízo ao patrimônio público, comete o crime previsto no artigo 163, parágrafo único, III, do Código Penal, que se configura ante a presença do simples dolo genérico. [3]

A conduta de preso que serra grade da cela para fugir há de ser tipificada no artigo 163, parágrafo único, III, do Código Penal, uma vez que houve a vontade livre e consciente do agente em querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo, ou seja, o dolo genérico. [4]

Por todo o exposto, nego concessão ao pedido de habeas corpus pretendido em favor de ARNALDO DOS SANTOS, GISELE ALVES GARCEZ e MARCO AURÉLIO PEREIRA NUNES.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA PARA A PRÓXIMA SESSÃO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2º VOGAL, APÓS O RELATOR CONCEDER E O 1º VOGAL DENEGAR A ORDEM.

V O T O (EM 25.5.2009)

O Sr. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte (2º Vogal)

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Consta nos autos que os pacientes estão sendo acusados pelo crime de dano (art. 163, parágrafo único, III, do Código Penal), porque teriam danificado as grades das celas da Delegacia de Polícia de Miranda, tudo com a intenção de empreenderem fuga.

A conduta atribuída aos pacientes, por certo, fazia parte do intento final de fugir da prisão, não podendo ser considerada como um fato isolado. Para a configuração do tipo é necessário o elemento subjetivo, qual seja, o dolo, representado pela vontade livre e consciente de causar prejuízo a terceiro. Quer dizer, a intenção dos pacientes era de fugir, e não de danificar o patrimônio pura e simplesmente.

Eventuais danos causados nas instalações da Delegacia de Polícia, com certeza, constarão em futura certidão de comportamento carcerário, se requerida à autoridade policial. Assim, a conduta se amolda mais a um ilícito administrativo, o que poderá ser levado em conta pelo juiz da execução da pena, como possível falta.

A matéria é tormentosa entre doutrinadores e juristas. Porém, a posição atual dos Tribunais à qual me filio, inclina pela atipicidade da conduta. Neste sentido é a jurisprudência recente e dominante do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO (ART. 163, PAR. ÚNICO, III DO CPB). PRESO QUE EMPREENDE FUGA, DANIFICANDO OU INUTILIZANDO AS GRADES DA CELA ONDE ESTAVA CUSTODIADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS NOCENDI). PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. ABSOLVIÇÃO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA ABSOLVER O PACIENTE DO CRIME DE DANO CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. 1. Conforme entendimento há muito fixado nesta Corte Superior, para a configuração do crime de dano, previsto no art. 163 do CPB, é necessário que a vontade seja voltada para causar prejuízo patrimonial ao dono da coisa (animus nocendi). Dessa forma, o preso que destrói ou inutiliza as grades da cela onde se encontra, com o intuito exclusivo de empreender fuga, não comete crime de dano.

2. Parecer do MPF pela concessão da ordem.

3. Ordem concedida, para absolver o paciente do crime de dano contra o patrimônio público (art. 163, par. único, III do CPB). (STJ - HC 85271/MS - HABEAS CORPUS - 2007/0141689-9 - Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - QUINTA TURMA - 6.11.2008).

Outra decisão do STJ, no mesmo sentido e sempre de forma unânime:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DANO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. MANIFESTA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE ANIMUS NOCENDI.

1. O crime de dano exige, para sua configuração, animus nocendi, ou seja, a vontade deliberada de causar prejuízo patrimonial a outrem, requisito que não se vislumbra na espécie, em que os réus, embora tenham danificado o patrimônio público, o fizeram visando, tão-somente, à fuga do estabelecimento prisional.

2. Ordem concedida para, reformando a sentença condenatória e o acórdão da Corte a quo, determinar o trancamento do processo-crime por falta de justa causa. (STJ - HC 97678/MS - HABEAS CORPUS 2007/0308668-1 - Ministra LAURITA VAZ - QUINTA TURMA - 17.06.2008).

Em face do exposto, acompanho o relator e concedo a ordem, determinando o trancamento da ação penal movida contra os pacientes.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA, VENCIDO O 1º VOGAL, CONCEDERAM A ORDEM NOS TERMOS DO RELATOR, CONTRA O PARECER.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Romero Osme Dias Lopes.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Romero Osme Dias Lopes, Carlos Eduardo Contar e Claudionor Miguel Abss Duarte.

Campo Grande, 25 de maio de 2009.

[1] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, 4 ed., Niterói: Impetus, 2007, p. 178/179.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte geral 1, 11 ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 274.

[3] Ap 2007.001016-7, Amambai, 1ª T. Crim., rel. Des. GILBERTO DA SILVA CASTRO, j. 27/02/2007.

[4] Ap 2002.000207-1, Rio Verde de Mato Grosso, 1ª T. Crim., rel. Des. RUI GARCIA DIAS, j. 07/05/2002.

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