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ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. EMPREGADO DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. PROVISORIEDADE DO DESLOCAMENTO. ADICIONAL DEVIDO. O art. 469 da CLT veda a transferência do empregado sem sua anuência, porém, em seu § 3º, admite sua possibilidade, como medida excepcional, desde que comprovada a real necessidade de serviço, ficando o empregador obrigado ao pagamento do respectivo adicional, enquanto durar o deslocamento. Conforme a OJ n.º 113 da SDI-I/TST, a previsão contratual de transferência do empregado não exclui o direito ao adicional, sendo a provisoriedade da transferência o pressuposto legal apto a legitimar sua percepção. Configurada a natureza provisória do deslocamento, a recorrida deve arcar com o ônus da transferência no percentual de 25% do salário dos obreiros, relativo à transferência destes para o Estado de Goiás.

HORAS EXTRAS. Do exame da peça recursal, constata-se que os recorrentes não devolveram ao juízo ad quem a discussão em torno da jornada, mas apenas rebateram que os valores a título de hora extraordinária não foram remunerados na íntegra, tendo como base a jornada alegada pela recorrida. Assim, tornou-se incontroversa a jornada das 7h às 18h:15min, de segunda a sexta-feira, com uma hora e quinze minutos para refeição e descanso, e das 7h às 12h aos sábados, chegando-se a uma média mensal de 44 horas extras mensais (ou 11 horas extras por semana). Contudo, observa-se que, em alguns contracheques, as horas extras foram quantificadas em valores inferiores ao da média mensal. Portanto, dá-se provimento ao recurso para condenar a recorrida ao pagamento das diferenças dos valores remunerados a título de labor extraordinário, tendo como base a média de 44 horas extras por mês, compensando-se as que foram comprovadamente pagas.

Recurso parcialmente provido.

Trata-se de RECURSO ORDINÁRIO interposto por EDIVALDO MARTINS LEAL, MATIAS CALDAS DE CARVALHO E JOÃO AVELINO MADEIRA NETO, reclamantes, ora recorrentes, nos autos da reclamação ajuizada contra ZORTÉA CONSTRUÇÕES LTDA., reclamada, ora recorrida, em face da sentença de fls. 152-156, que julgou improcedente a reclamação. Concedeu o benefício da justiça gratuita.

No arrazoado de fls. 160-163, os reclamantes requerem a condenação da recorrida no pagamento do adicional de transferência de 25%, relativo à mudança do Estado de São Paulo para o Estado de Goiás, bem como as diferenças dos valores pagos a título de horas extras, sob a alegação de que não receberam nos contracheques o pagamento integral das horas extras laboradas.

Sem contra-razões (certidão de fl. 169).

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário, porque foram observados os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

Do adicional de transferência

Os reclamante renovam o pedido de adicional de transferência, sob o argumento de que foram contratados em Teresina-PI, em 5-11-2007, para trabalharem no Estado de São Paulo (Caramuru e Pederneiras), mas, após a conclusão de uma obra (de aproximadamente cinco meses - depoimento de fl. 144), foram transferidos para trabalhar em outra obra, no Estado de Goiás (Quirinópolis), tendo sido dispensados em 27-08-2008, sem nunca terem recebido o adicional de transferência a que faziam jus, nos termos do art. 469, § 3º, da CLT.

Do exame dos autos, constata-se que a reclamada é empresa do ramo de construção civil, conforme Contrato Social (cláusula de objeto social - fl. 42); e que os três reclamantes foram contratados para a função de pedreiro, fatos esses incontroversos.

Passemos ao exame.

Pois bem, transferência é a remoção do empregado quando acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio, conforme art. 469, caput - CLT, considerando que domicílio é a própria residência, para fins de interpretação do artigo citado.

A doutrina e jurisprudência têm distinguido duas espécies de transferência: a provisória e a definitiva. A primeira gera direito ao adicional de transferência de 25%; a segunda não.

A regra geral é a da vedação da transferência do empregado sem a sua anuência (art. 469, caput), bem como a vedação da alteração do contrato de trabalho em prejuízo do empregado (art. 468, caput).

O § 1º do art. 469 prevê duas exceções à regra do caput, quais sejam: 1) os empregados que exerçam cargos de confiança; e 2) aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, desde que, em ambos os casos, esta decorra de real necessidade do serviço, amplamente demonstrada e justificada. E mesmo sendo possível a transferência em razão das exceções supra, é importante ressaltar que somente a transferência de caráter definitivo é que não gera o direito à percepção do adicional ou, em outras palavras, se a transferência for provisória, em qualquer caso, o trabalhador faz jus ao adicional de transferência. É o que se conclui da interpretação conjunta do texto do caput e parágrafos do artigo 469 da CLT.

Vale esclarecer que condição explícita é a cláusula expressa, escrita, não-verbal, podendo haver previsão no contrato ou no regulamento da empresa; já a condição implícita é a que estiver subentendida no pacto laboral, devendo-se levar em consideração a atividade da empresa, a natureza do serviço do empregado ou a conjugação de ambos. E a real necessidade de serviço, pressuposto essencial para a transferência em tela, é interpretada pela doutrina e jurisprudência como a impossibilidade de funcionamento da empresa sem a presença do empregado que transfere, no caso de não haver no local outro empregado habilitado ou de o serviço não poder ser executado por outro empregado, sendo fundamental distinguir "real necessidade" de mera "conveniência" da empresa (segundo VALENTIN CARRION. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 346).

Apreciando o conjunto probatório dos autos, verifico que os serviços prestados pelos obreiros eram do ramo da construção civil, atividade esta exercida pela empresa empregadora em vários Estados do Brasil, conforme consta do objeto social (Contrato Social - fl. 42). De fato, como se vê no Contrato Social, a reclamada tem filiais nas cidades de Campo Grande-MS, Várzea Grande-MT, Catalão-GO, Paranaguá-PR, Uberaba-MG e Santos-SP (fl. 42). Verifico também que, em razão da atividade da empresa, isto é, a construção civil, nos contratos de trabalho constam cláusulas expressas de transferência, das quais estavam cientes os recorrentes desde sua assinatura, a seguir transcritas (fls. 48-49):

"Cláusula 3ª - O empregado trabalhará na função de PEDREIRO e demais atribuições que lhe foram correlatadas ou que com ela guardarem qualquer afinidade, inclusive concordando e, expressando sua disponibilidade para realizar eventuais viagens em decorrência da necessidade dos serviços. Compromete-se, ainda, ao fiel cumprimento das ordens de serviço, verbais e/ou escritas, que lhe forem dadas.

(...)

Cláusula 9ª - O Empregado concorda expressamente para todos os fins e efeitos legais, notadamente o artigo 469 e seus parágrafos da CLT, em ser transferido deste para qualquer outro estabelecimento da Empregadora, situado nesta ou em qualquer outra praça ou Unidade da Federação, independente de vantagens ou remunerações não expressas neste contrato". (sic) (grifei)

Alice Monteiro de Barros (Curso de direito do trabalho. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2008. p. 851) corrobora este entendimento, ao dispor que:

"(...) os contratos que contiverem cláusula explícita ou implícita de transferibilidade também justificam o ato voluntário do empregador de exigir do co-contratante serviços fora da localidade do ajuste. A primeira cláusula resulta de manifestação expressa a respeito da permissibilidade da transferência e a segunda advém da natureza da função que o empregado irá exercer. Isso ocorre quando a empresa possui atividade em vários locais, como agências, filiais, bases, obras em construção, etc. Trabalhando para empresas desse gênero, poderão ser transferidos os viajantes, os engenheiros, os bancários, os aeroviários, entre outros. (...)"

Sob esses aspectos, quais sejam, a previsão contratual explícita e a natureza da atividade exercida pela reclamada, a transferência dos obreiros parece lícita. Entretanto, resta analisar se esta transferência decorreu de fato de real necessidade do serviço, e se teve o caráter de definitiva, ou se seria apenas provisória (durante o tempo de conclusão da obra em Goiás), para então saber se os reclamantes fariam jus ao recebimento do respectivo adicional, previsto no § 3º do art. 469 da CLT.

Com efeito, pois nos termos da OJ 113 da SDI-I/TST, a previsão contratual de transferência do empregado não exclui o direito ao adicional, sendo a provisoriedade da transferência o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do respectivo percentual. Verbis:

113. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. Inserida em 20.11.97.

O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Pois bem, no tocante ao lapso temporal da transferência, o legislador não definiu o tempo a ser considerado para fins de classificação de transferência definitiva ou provisória. Por analogia ao disposto no art. 478, §1º, da CLT, que estabelece o tempo a ser considerado como período de experiência, a doutrina tem tomado como base para definição da transferência provisória sua duração por até um ano.

No caso, a permanência dos obreiros no Estado de Goiás, para o qual foram transferidos, deu-se por poucos meses, findando-se com a rescisão dos contratos de trabalho, que ocorreu, segundo consta do depoimento dos reclamantes (fl. 144), porque eles não aceitaram a transferência para o Estado de Mato Grosso, que deveria ocorrer logo após a conclusão da obra em Goiás, e também em razão da empresa não ter reajustado os seus salários de acordo com o índice previsto em norma coletiva.

Sendo assim, entendo que a transferência dos reclamantes teve o caráter de provisória, já que necessária somente durante o período de conclusão da obra no Estado de Goiás.

Além do mais, analisando bem o caso, concluo que até mesmo a real necessidade de serviço poderia ser questionada, apesar da atividade exercida pela reclamada. É que, como dito antes, a real necessidade do serviço é considerada pela doutrina e jurisprudência como a impossibilidade de funcionamento da empresa sem a presença do empregado que transfere, no caso de não haver no local outro empregado habilitado ou de o serviço não poder ser executado por outro empregado. E no caso, apesar da declaração da reclamada de que "a tecnologia empregada pela empresa não é comum entre as que se encontram no mercado de trabalho" (defesa - fl. 30), não acho razoável o entendimento de que um trabalhador que exerce a função de pedreiro não possa ser substituído por outro trabalhador em outra localidade, como quer fazer crer a reclamada.

Com efeito, doutrina e jurisprudência têm-se posicionado que a simples insersão no regulamento da empresa ou no contrato de trabalho de cláusulas de transferência explícita não é o suficiente a legalizar o uso irregular do direito de transferência em prejuízo do obreiro, quando não corresponda a uma evidente necessidade do serviço. Vale a pena rever as lições do eminente doutrinador VALENTIN CARRION (Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 345), ao comentar o art. 469 da CLT:

"5. Explícita ou implícita pode ser a transferibilidade. A regra dos contratos é a do respeito ao pactuado; no contrato de trabalho há ainda a irreversibilidade das vantagens supervenientes contratadas ou adquiridas, expressa ou tacitamente; o lugar da prestação é em princípio inalterável, pois poucas modificações podem ser mais danosas do que esta, que afasta o trabalhador do convívio de seus familiares, das demais pessoas de suas relações, de outras atividades gregrárias e de sua própria cidade. (...) A cláusula de transferência explícita, como todas as que constituam previsão de alterações prejudiciais ao empregado, encontrava na doutrina e jurisprudência restrições, quando não correspondia a uma evidente necessidade da empresa; a simples inserção daquela obrigação no ato de ajuste, rotineiramente, não legaliza o uso irregular do direito de transferência como arma ameaçadora de transtornos ou provocadora de pedido de demissão, portadora de pequenas vantagens à empresa em troca de grandes danos à vida do empregado. Mesmo com cláusula expressa, a necessidade não se presume, cabendo à empresa o ônus da prova. O empregador poderá lançar mão da transferência por necessidade de serviço (§ 3°), impositivamente, ou, em boa política empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado não só a aceitar a mudança, como a desejá-la". (grifei)

De fato, entendo que não se pode permitir transferir um trabalhador de Estado para Estado, em intervalos de meses de uma transferência para outra, sem qualquer adicional na remuneração, apenas sob o fundamento de que a atividade da empresa assim o exige, pois o trabalhador, mesmo quando o empregador fornece alojamento para moradia e as três refeições diárias, precisa ter o mínimo de estabilidade para viver, tanto em relação aos seus familiares e amigos, como em relação à sua convivência e adaptação à cidade em que vive. Não podemos admitir que o trabalhador seja tratado como uma "mercadoria". Mesmo nos casos de empresas que exercem atividades transitórias em locais diversos, como a construção civil, o trabalhador precisa fixar a sua família em um determinado local, para que a este local possa sempre retornar, de modo que as transferências constantes e em intervalos pequenos (como, por ex., menores que um ano), desestabiliza completamente a vida pessoal do trabalhador e de sua família, além do prejuízo que pode trazer até mesmo à sua saúde, em razão da adaptação ao clima do novo local, aos costumes, à cultura etc.

Não é o mesmo caso dos circenses ou dos artistas de teatro, pois esses, além de não poder se fazerem substituir por outro empregado (pois são artistas e/ou profissionais especializados em determinada atividade), geralmente se deslocam de cidade em cidade com as suas famílias e somente durante uma determinada temporada, e não ao longo de toda a vida profissional, como se deseja que dure um emprego.

ANTE O EXPOSTO, configurada a provisoriedade da transferência dos reclamantes/recorrentes, bem como a não comprovação efetiva da real necessidade do serviço, a empresa recorrida deve arcar com o ônus da transferência dos obreiros de São Paulo para Goiás, pagando-lhes o adicional de 25% do salário durante a permanência deles em Goiás, conforme manda o art. 469, § 3º, da CLT.

Das horas extras

No tocante ao labor extraordinário e ao seu pagamento na íntegra, por ser eminentemente fática, impõe análise meticulosa do conjunto probatório.

Os recorrentes aduziram na inicial (fl. 3), que trabalhavam das 5h:30min às 18h:30min, de segunda a sexta-feira, com intervalo de uma hora para almoço, e das 5h:30min às 12h:30min aos sábados, ou seja, 4 horas extras diárias durante a semana e 3 horas extras aos sábados. No entanto, não há qualquer prova produzida nos autos nesse sentido.

Em contraposição, a recorrida alegou, na contestação (fl. 25), que os reclamantes foram contratados para cumprir jornada das 7h às 18h:15min, de segunda a sexta-feira, com uma hora e quinze minutos para refeição e descanso, e das 7h às 12h aos sábados, perfazendo 2 horas extras diárias durante a semana e 1 hora extra aos sábados. Tal declaração pode ser confirmada pelos cartões de ponto trazidos aos autos (da fl. 58 até a 137).

Muito embora tenha sido reconhecido o labor extraordinário, ainda que a menor, a recorrida defendeu fato extintivo do direito dos autores, argumentando ter remunerado regularmente as horas suplementares prestadas pelos recorrentes, com lastro nos contracheques colacionados aos autos. A sentença aceitou os argumentos da defesa, entendendo que os reclamantes não apontaram diferença de horas extras, tomando em consideração a jornada verdadeiramente praticada nos cartões de ponto e que, portanto, as horas extras encontram-se quitadas.

Entretanto, do exame da peça recursal, constato que os recorrentes não devolveram ao juízo ad quem a discussão em torno da jornada, mas apenas rebateram que os valores a título de hora extraordinária não foram remunerados na íntegra, tendo como base a jornada alegada pela recorrida.

Sendo assim, tornou-se incontroversa a jornada habitual das 7h às 18h:15min, de segunda a sexta-feira, com uma hora e quinze minutos para refeição e descanso, e das 7h às 12h aos sábados, chegando-se a uma média mensal de 44 horas extras mensais (ou 11 horas extras por semana). Contudo, observo que, em alguns contracheques, as horas extras foram quantificadas em valores inferiores ao da média mensal. Por essa razão, dou parcial provimento ao recurso, para que seja condenada a recorrida ao pagamento das diferenças dos valores remunerados a título de labor extraordinário, tendo como base a média de 44 horas extras por mês, compensando-se as que foram comprovadamente pagas.

CONCLUSÃO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a recorrida ao pagamento do adicional de 25% do salário dos obreiros, relativo à transferência destes para o Estado de Goiás, bem como das diferenças dos valores a título de horas extras, tendo como base a média de 44 horas por mês, compensando-se as que foram comprovadamente pagas. Inverte-se o ônus da sucumbência, arbitrando à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

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