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PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - CÔNJUGE DIVORCIADO - VALOR DO BENEFÍCIO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - SENTENÇA MANTIDA. A pensão previdenciária devida ao ex-cônjuge que recebia alimentos do 'de cujus', deve ser paga no percentual estabelecido na sentença que fixou a pensão alimentícia, por ocasião do divórcio/separação. Recurso não provido.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 10 de setembro de 2009.

DES. KILDARE CARVALHO - Relator

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23/07/2009

3ª CÂMARA CÍVEL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.444124-7/008 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MAGDA MARIA MOREIRA PASCHOAL - APELADO(A)(S): IPSEMG, ESTADO MINAS GERAIS, ELIZABETH REGINA ANDRADE RAPHAEL MARTINS - RELATOR: EXMO. SR. DES. KILDARE CARVALHO

O SR. DES. KILDARE CARVALHO:

VOTO

Trato de recurso de apelação interposto em face da r. sentença proferida pela MMª Juíza da 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Belo Horizonte que, nos autos da ação ordinária ajuizada por Magda Maria Moreira Paschoal contra o Ipsemg - Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais, do Estado de Minas Gerais e de Elizabeth Regina Andrade Raphael Martins, julgou improcedente o pedido inicial.

Alega a apelante que a r. sentença merece ser reformada, uma vez que nos termos do art.218, da Lei nº8.112/90, entende ter direito à 50% do valor global da pensão após o falecimento do segurado. Argúi a inconstitucionalidade do art.23, §5º, do Decreto Estadual nº42.758/2002, no qual se fundamentou a magistrada de origem para negar a pretensão. Requer, ao final, a reforma da sentença.

Tenho preliminar de remessa dos autos à Corte Superior, que submeto à apreciação da elevada Turma Julgadora.

Na espécie, a autora Magda Maria Moreira Paschoal ajuizou a presente ação declaratória contra o Ipsemg, o Estado de Minas Gerais e Elizabeth Regina Andrade Raphael Martins, pretendendo ver reconhecido o direito a receber o benefício de pensão, que percebe em virtude do falecimento de seu ex-marido, no importe de 50% do valor total, e não em 10%, como estipulado no acordo homologado judicialmente, quando do divórcio do casal.

A MMª Juíza primeva julgou improcedente o pedido inicial, entendendo haver vedação legal expressa para a pretensão.

Em suas razões recursais, questiona a apelante a inconstitucionalidade do Decreto Estadual no qual se fundamentou a douta sentenciante para a rejeição do pedido.

A toda evidência, a questão posta em juízo, suscitada nas razões de apelo, objetiva a declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art.23, §5º, do Decreto Estadual nº42.758/2002, que assim dispõe:

"Art.23. (omissis)

§5º - A cota-parte de ex-cônjuge ou ex-companheiro com direito a pensão alimentícia será no valor dessa, que será deduzida do valor global da pensão por morte antes de se promover o rateio, definido no caput deste artigo, do qual estará excluído.".

Nesta hipótese, conquanto no sistema difuso a apreciação da inconstitucionalidade da legislação questionada pudesse ser feita pelo Juízo monocrático, o mesmo não ocorre em segunda instância, em relação ao órgão fracionário.

Isto porque, no ordenamento jurídico brasileiro, a inconstitucionalidade incidental de qualquer ato normativo estatal e municipal, argüida nos Tribunais, só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário, em respeito ao disposto no art.97 da Constituição Federal e art.118, §6º, da Constituição Mineira.

Com efeito, prevê o mencionado art.97, da Carta Maior:

"Art.97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."

Trata-se da reserva de plenário, que é corolário do princípio da constitucionalidade das leis e constitui regra de quorum, como condição de eficácia do julgamento.

A meu aviso, na hipótese sob exame, diante da provocação da apelante, o Tribunal tem o poder-dever de apreciar a inconstitucionalidade suscitada, que se deu em caso concreto, mediante processo judicial, contra aplicação de norma que, ao entendimento da recorrente, fere dispositivo da Constituição Federal.

Registre-se que tal entendimento decorre inclusive da Súmula Vinculante nº10, do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

"Súmula Vinculante nº10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.".

Assim, entendo que, no caso em exame, cabe ao órgão especial deste Tribunal de Justiça analisar, incidentalmente, a constitucionalidade do aventado art.23, §5º, do Decreto Estadual nº42.758/2002.

Diante do exposto, com fulcro no art.481, parágrafo único do CPC, em preliminar, suscito o incidente de inconstitucionalidade no presente feito, devendo os autos ser remetidos à Corte Superior, para que seja examinada a constitucionalidade, ou não, do art.23, §5º, do Decreto Estadual nº42.758/2002.

O SR. DES. SILAS VIEIRA:

VOTO

Sr. Presidente.

Peço vista dos autos.

SÚMULA : PEDIU VISTA O REVISOR, APÓS O RELATOR SUSCITAR INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM REMESSA DOS AUTOS PARA A CORTE SUPERIOR.

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06/08/2009

3ª CÂMARA CÍVEL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.444124-7/008 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MAGDA MARIA MOREIRA PASCHOAL - APELADO(A)(S): IPSEMG, ESTADO MINAS GERAIS, ELIZABETH REGINA ANDRADE RAPHAEL MARTINS - RELATOR: EXMO. SR. DES. KILDARE CARVALHO

O SR. PRESIDENTE (DES. KILDARE CARVALHO):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 23.07.2009, a pedido do Revisor, após o Relator suscitar incidente de inconstitucionalidade, com remessa dos autos para a Corte Superior.

Com a palavra o Des. Silas Vieira.

O SR. DES. SILAS VIEIRA:

VOTO

Sr. Presidente,

Pedi vista dos autos na sessão passada e, analisando a questão da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 10, do STF, pude constatar que meu posicionamento é diverso, razão pela qual peço vênia para manifestar divergência.

MAGDA MARIA MOREIRA PASCHOAL realça, nas razões de apelo, a inconstitucionalidade do § 5º, art. 23, do Decreto estadual nº 42.758/02, ao argumento de que a condição de alimentada cessou com a morte do ex-marido e a legislação em comento fere a Constituição Federal, especificamente o art. 40 (f. 282/283).

O e. Desembargador Relator, de ofício, suscita incidente de inconstitucionalidade ressalvando a aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 10, do STF.

Pois bem.

Sabe-se que a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário, deve respeitar a regra de quorum definida no art. 97 da CF/88 ("cláusula reserva de plenário") e, ainda, no Regimento Interno da Casa, como condição de eficácia do julgamento do necessário incidente de argüição de inconstitucionalidade.

Não obstante, o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil determina que, ouvido o Ministério Público, a Turma Julgadora deve manifestar previamente acerca da inconstitucionalidade suscitada, senão vejamos:

Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

No caso específico, cumprindo a regra processual, vejo que a Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de intervenção, conforme disposto às f. 302.

Quanto ao objeto da suscitação do incidente, sem esgotar ou adentrar a questão de mérito contida na apelação, tenho pela constitucionalidade do § 5º, art. 23, do Decreto estadual nº 42.758/02.

Aliás, sobre o tema tratado nos autos, já me manifestei na Apelação Cível n. 1.0000.00.256547-1/000 (DJ 02/09/2002), como Relator.

Se não bastasse, colaciono julgados este Eg. Tribunal de Justiça:

EMENTA: ADMINISTRATIVO - PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - EX-CÔNJUGE - SEPARAÇÃO JUDICIAL - ALIMENTOS - BENEFÍCIO QUE CONTINUA A SER PAGO OBSERVADO O PERCENTUAL DESCONTADO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR FALECIDO. - No âmbito da legislação previdenciária estadual, a ex-cônjuge do servidor falecido tem direito a receber pensão por morte na mesma proporção dos alimentos que percebia antes da morte por determinação judicial.

(Apelação Cível n. 1.0024.06.930906-0/001. Rel. Desembargador ALBERTO VILAS BOAS. DJ 25/09/2007).

Ementa:

Previdenciário. Segurado falecido. Ex-cônjuge. Separação judicial. Alimentos. Pensão por morte. Valor. Vinculação.A pensão previdenciária paga a ex-cônjuge de segurado falecido deve ocorrer na mesma proporção dos alimentos fixados na separação judicial, uma vez que estes consubstanciam base prefixada do limite da dependência econômica que gerou a obrigação de assistência material. O entendimento dominante neste Tribunal de Justiça é no sentido de que o benefício previdenciário em favor de ex-cônjuge, separado judicialmente ou divorciado do segurado, vincula-se ao valor da prestação alimentícia. Nega-se provimento ao recurso.

(Apelação Cível n. 1.0024.03.921885-4/001. Rel. Desembargador ALMEIDA MELO. DJ 15/04/2004).

Assim, considerando que o entendimento exposto declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público ou, então, afastando sua incidência, entendo dispensável a instauração do incidente à Corte Superior.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de remessa dos autos à Corte Superior.

É como voto.

O SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA:

Sr. Presidente.

Com respeitosa vênia, também rejeito a preliminar, e o faço arrimado nos mesmos argumentos do voto do douto Revisor.

O SR. DES. KILDARE CARVALHO:

Peço vista dos autos quanto ao mérito.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO RELATOR, QUE PEDIU VISTA QUANTO AO MÉRITO.

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20/08/2009

3ª CÂMARA CÍVEL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.444124-7/008 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MAGDA MARIA MOREIRA PASCHOAL - APELADO(A)(S): IPSEMG, ESTADO MINAS GERAIS, ELIZABETH REGINA ANDRADE RAPHAEL MARTINS - RELATOR: EXMO. SR. DES. KILDARE CARVALHO

O SR. PRESIDENTE (DES. KILDARE CARVALHO):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 23.07.09, a pedido do Revisor, após votar o Relator, suscitando incidente de inconstitucionalidade, com remessa dos autos para a Corte Superior.

Foi novamente adiado na Sessão do dia 06.08.09, a meu pedido, quanto ao mérito, após rejeitarem preliminar de incidente de inconstitucionalidade suscitada por este Relator.

O meu voto é o seguinte:

Vencido quanto à preliminar de incidente de inconstitucionalidade, passo à análise da questão de mérito objeto do recurso de apelação.

Na espécie, a autora Magda Maria Moreira Paschoal ajuizou a presente ação declaratória contra o Ipsemg, o Estado de Minas Gerais e Elizabeth Regina Andrade Raphael Martins, pretendendo ver reconhecido o direito a receber o benefício de pensão, que percebe em virtude do falecimento de seu ex-marido, no importe de 50% do valor total, e não em 10%, como estipulado no acordo homologado judicialmente, quando do divórcio do casal.

A MMª Juíza primeva julgou improcedente o pedido inicial, entendendo haver vedação legal expressa para a pretensão.

Tenho que, de fato, razão não assiste à apelante.

Com efeito, nos autos da ação de exoneração de alimentos ajuizada pelo falecido Urias Seda Martins contra a autora, sua ex-esposa, restou firmado acordo entre as partes, homologado judicialmente na data de 16/05/2001, fixando em 10% sobre os rendimentos brutos do servidor a obrigação alimentícia (fls.40/41-TJ).

A Lei Complementar nº64/2002, em seu art.22, assim dispõe:

"Art.22 - Por morte do segurado, adquirem direito à pensão, pela metade, o cônjuge ou o companheiro sobrevivente, e, pela outra metade, em partes iguais, os filhos.

§1º - Se não houver filhos com direito à pensão, essa será deferida, por inteiro, ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente.

§2º - Cessando o direito à pensão de um dos filhos, o respectivo benefício reverterá, em partes iguais, aos demais filhos, se houver; caso contrário, aplica-se o disposto no § 1º deste artigo.".

Por sua vez, prevê o Decreto Estadual nº42.758/2002, que regulamentou a referida Lei Complementar nº64/2002:

"Art.23 - Por morte do segurado adquirem direito à pensão em cotas-parte, pela metade, o cônjuge ou companheiro sobrevivente , e, pela outra metade, em partes iguais, os filhos.

(...)

§ 5º - A cota-parte de ex-cônjuge ou ex-companheiro com direito a pensão alimentícia será no valor dessa, que será deduzida do valor global da pensão por morte antes de se promover o rateio, definido no caput deste artigo, do qual estará excluído.".

A matéria, portanto, encontra-se regulamentada e dos seus limites não há como se afastar.

Registre-se, neste ponto, que não há falar em inconstitucionalidade na disposição contida no Decreto, ao contrário do afirmado pela apelante.

Ora, é bem verdade que os Decretos devem se subordinar sempre à lei, pois é nela que encontram seu fundamento de validade. É certo, ainda, que não podem inovar o Direito, nem introduzirem modificações na ordem jurídica.

Ocorre que, na hipótese em comento, não há falar em usurpação de competência, na medida em que o Regulamento, neste ponto, não criou, alterou ou extinguiu quaisquer direitos, mas apenas desenvolveu o que previa a lei existente.

Assim, o Decreto nº42.758/2002, ao estabelecer a cota-parte devida a ex-cônjuge em benefício de pensão por morte, não padece de qualquer vício, na medida em que, como regulamento que é, destrinchou o comando da lei, criando os meios necessários para sua melhor compreensão, com o detalhamento de pontos específicos que não se encontram na generalidade da lei.

Destarte, na esteira do entendimento majoritário jurisprudencial e em respeito à coisa julgada estabelecida no acordo homologado judicialmente, tenho que cabe à autora a percepção de pensão previdenciária tão-somente no percentual de 10% do valor bruto, como firmado naquela sede.

A propósito é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS. PENSÃO POR MORTE. DIVISÃO ENTRE EX-CÔNJUGE E VIÚVA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DESCABIMENTO. I- A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os benefícios do regime geral de previdência social, não tem aplicação aos servidores públicos, civis ou militares, regidos por regime próprio de previdência (art.12). II - A Lei Estadual nº30/2001 assegura ao ex-cônjuge que recebia alimentos do de cujus participação na pensão por morte, cujo percentual será limitado àquele que recebia a título de alimentos (art. 34, § 4º). III - Na hipótese, a recorrente, ex-mulher do de cujus, recebia, a título de pensão alimentícia, o percentual de 8,2% sobre a remuneração, sendo incabível o rateio da pensão por morte em partes iguais com a viúva. Recurso ordinário desprovido. (RMS nº25.178/AM, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 12/05/2008).

Portanto, correta a sentença ao julgar improcedente o pedido inicial, haja vista que a pensão previdenciária devida à apelante, ex-esposa do falecido servidor, deve ser paga nos iguais parâmetros definidos quando da ação de exoneração de alimentos.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Custas na forma da Lei nº14.939/2003.

O SR. DES. SILAS VIEIRA:

De acordo.

O SR. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA:

Sr. Presidente.

Peço vista dos autos.

SÚMULA : PEDIDO DE VISTA DO VOGAL, APÓS VOTAR O RELATOR E REVISOR, QUE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. PRESIDENTE ( DES. KILDARE CARVALHO):

O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 23.07.2009, a pedido do Revisor, após votar o Relator suscitando incidente de inconstitucionalidade , com remessa dos autos para a Corte Superior.

Foi novamente adiado na Sessão do dia 06.08.2009, a meu pedido, quanto ao mérito, após rejeitarem preliminar de incidente de inconstitucionalidade suscitada por este Relator.

Foi novamente adiado na Sessão do dia 20.08.2009 , a pedido do Vogal, após votarem o Relator e o Revisor negando provimento ao recurso.

Com a palavra o Des. Dídimo Inocêncio de Paula.

O SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA:

VOTO

Após pedir vista dos autos para melhor examinar a questão aqui versada, não vejo razão para divergir do douto relator.

Embora tenha me manifestado de forma diversa em julgado anterior, entendo por bem me valer dessa oportunidade para modificar o meu entendimento, uma vez que o art. 23 do Decreto Estadual n.º 42758/2002 que regulamentou a Lei Complementar n.º64/2002, é expresso no sentido de que o valor da pensão por morte no caso do falecimento do ex cônjuge divorciado deve corresponder ao valor pago por esse à título de pensão alimentícia.

Feitas essas considerações, acompanho os votos que me antecederam.

SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO.

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