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PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. PAGAMENTO DE VALORES NÃO RECEBIDOS EM VIDA PELO SEGURADO AOS DEPENDENTES. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO.

1. Os dependentes habilitados à pensão são legítimos para a postulação dos valores pecuniários de benefício previdenciário de segurado falecido, nos termos do art. 112 da Lei 8.213/91.

2. Considerando as conclusões do perito judicial, fica evidente que o cancelamento do auxílio-doença do segurado Otavio Aparecido de Almeida foi equivocado e indevido, razão pela qual tal benefício deve ser restabelecido a contar de 05-07-2002.

3. Tendo em vista que o de cujus deveria, na data do falecimento, estar recebendo o benefício de auxílio-doença, possuía a qualidade de segurado do RGPS, nos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, suprir de ofício a sentença, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de janeiro de 2010.

Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA GARCIA

Relator

RELATÓRIO

Solange Aparecida de Lara, nascida em 13-10-1959, George Octávio de Lara Almeida, nascido em 06-03-1991, representado pela primeira (sua mãe) e Marcus Vinícius de Lara Almeida, nascido em 25-11-1987, ajuizaram, em 20-06-2008, a presente ação, objetivando a concessão de pensão por morte do esposo e pai, Otávio Aparecido de Almeida, desde a data do óbito (04-08-2005), bem como a concessão do benefício de auxílio-doença a que o falecido tinha direito, no período de 05-07-2002 a 03-08-2005.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, às fls. 231/232.

Na sentença (16-09-2009), a magistrada a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a (i) conceder aos autores George Otávio de Lara Almeida e Marcus Vinicius de Lara Almeida, como herdeiros, as quotas-partes das parcelas não pagas de auxílio-doença devidas ao segurado Otávio de Lara Almeida desde a data da cessação do benefício em 05-07-2002; à autora Solange Aparecida de Lara, a quota-parte das mesmas parcelas, mas a partir de 20-06-2003; (ii) proceder à conversão do benefício de auxílio-doença em pensão por morte, desde o óbito, observando que Marcus Vinicius de Lara Almeida tem direito à pensão até 25-11-2008, data em que completou 21 anos de idade, sendo sua quota-parte revertida para os demais dependentes. Outrossim, condenou o réu ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária, pelos índices de reajuste dos benefícios previdenciários, desde os respectivos vencimentos, e de juros moratórios de 12% ao ano, a contar da citação. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Em suas razões de apelação, a Autarquia Federal alegou, em suma, que o falecido não possuía qualidade de segurado da Previdência Social ao tempo do óbito, tendo em vista que sua incapacidade iniciou após a "ruptura do vínculo com o Sistema Previdenciário", razão pela qual deve ser modificada a sentença, para que seja julgado improcedente o pedido. Se mantida a condenação, requereu que a fixação dos juros de mora não supere a taxa de 6% ao ano, suscitando, inclusive, a nova Lei 11.960/2009.

Com as devidas contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA GARCIA

Relator

VOTO

Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Passo, então, à questão de fundo.

No presente caso, requer a parte autora o restabelecimento do auxílio-doença de Otávio Aparecido de Almeida, de quem era dependente, o que garantiria a este, ao tempo do óbito, a condição de segurado e daria direito aos autores ao benefício de pensão por morte.

Com efeito, a teor de vários precedentes desta Corte, os dependentes habilitados à pensão são legítimos para a postulação dos valores pecuniários de benefício previdenciário de segurado falecido. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. APOSENTADORIA - LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO E HERDEIROS. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Tendo o segurado falecido postulado, embora sem sucesso, o deferimento da aposentadoria na via administrativa, o Espólio ou os herdeiros têm direito de postular os valores atrasados referentes a tal benefício na via judicial, pois, nesse caso, tem-se obrigação transmissível (art. 112 da Lei de Benefícios). (TRF4, AC 2004.70.04.000435-8, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 19/03/2007)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO REQUERIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES AOS DEPENDENTES. LEGITIMIDADE. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. 1. A dependente habilitada à pensão por morte detém legitimidade para postular valores da aposentadoria requerida em vida pelo segurado e indeferida após a data do seu óbito. 2. O benefício de pensão por morte, deferido aos dependentes de segurado que não percebia aposentadoria, deve ser calculado conforme os critérios de concessão para aposentadoria por invalidez ao falecido na data de sua morte. 3. Os benefícios concedidos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.876/97 têm o salário-de-benefício calculado de acordo com a média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito: meses. (TRF4, AC 1999.71.12.000627-3, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 14/02/2007)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA PARTE. SUCESSORES. Não há ilegitimidade do espólio ou herdeiros, conforme o caso, para a postulação das diferenças pecuniárias da aposentadoria de segurado falecido, vencidos até a data do óbito. (TRF4, AC 2005.71.00.020530-0, Turma Suplementar, Relator Luciane Amaral Corrêa Münch, publicado em 16/11/2006)

Nessa mesma linha, a Terceira Seção deste Tribunal, na sessão de 06-08-2009, julgou os EIAC nº 2007.70.01.0029-23-1 (rel. Juiz João Batista Lazzari).

Tendo em vista as certidões de nascimento (fls. 30/31), de óbito (fl. 101) e de casamento (fl. 102), foi comprovada a qualidade de dependente dos autores, exigida no art. 112 da LBPS para perceber o valor não recebido em vida pelo segurado.

Dessa forma, passo a analisar o direito do falecido ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 125.456.682-9), cessado em 05-07-2002, e, logicamente, o direito dos autores a receber os valores decorrentes de tal restabelecimento.

Para tanto, impõe-se a averiguação da existência de incapacidade laboral do falecido que justifique o restabelecimento citado.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, foi realizada perícia médica judicial indireta, em que o expert analisou diversos documentos médicos relativos ao de cujus. No laudo pericial (fls. 250/253), respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:

(...)

Quesitos do Juízo

a) A parte autora é portadora de alguma moléstia ou deficiência" Qual e desde quando"

Resposta: Sim. Cirrose Hepática alcoólica, diagnosticada em 21/01/1997 conforme fls. 130.

b) Se positiva a resposta ao quesito anterior, o mal acarretava limitações no dia-a-dia do falecido e, se sim, de que ordem"

Resposta: Sim, limitava suas atividades laborativas, inicialmente de maneira parcial e a partir de 12/12/2000 de maneira total, para quaisquer atividade laborativa.

c) Quais os sintomas da enfermidade e que cuidados ela exige"

Resposta: Os sintomas são indisposição, mal estar, dor abdominal, fadiga, debilidade, náuseas, perda de peso, edemas, na fase mais avançada ascite, sangramentos, icterícia, encefalopatia, dificuldade de memorização. A cirrose hepática é uma doença crônica do fígado que provoca a formação de tecido cicatricial e dano permanente ao fígado. O tecido cicatricial que se forma na cirrose hepática dana a estrutura do fígado bloqueando o fluxo de sangue através do órgão. A perda do tecido hepático normal diminui a capacidade que tem o fígado de processar nutrientes, hormônios, fármacos e toxinas. Também diminui a capacidade que tem o fígado de processar nutrientes, hormônios, fármacos e toxinas. Também diminui a capacidade do fígado para produzir proteínas e outras substâncias.

d) A enfermidade o incapacitou para a vida independente"

Resposta: Não, pelo que se pode concluir com os elementos acostados aos autos.

e) A enfermidade o incapacitou para o trabalho" A incapacidade, se constatada, era total ou parcial"

Resposta: Sim, de maneira parcial até 12/12/2000 data do primeiro internamento (fls. 230), a partir desta data de maneira total, devido aos inúmeros internamentos e a cirrose hepática com hipertensão portal, patologia grave e incapacitante.

f) Que tipo de trabalho ele podia realizar" Podia realizar sua atividade laborativa habitual no estado de saúde em que se encontrava"

Resposta: A partir de 12/12/2000 nenhuma atividade laborativa.

g) Sua enfermidade, se constatada, era progressiva" É possível determinar sua origem no tempo" Se sim, desde quando ele padeceu da moléstia"

Resposta: Sim, com diagnóstico em 24/01/1197 conforme exame acostado as fls. 130.

h) É possível constatar a data a partir de qual ele se tornou incapacitado para o trabalho ou, ao menos, para sua ocupação habitual, bem como se, desde então, esteve nesse estado de modo ininterrupto"

Resposta: Sim, 12/12/2000. Pelos mesmos documentos acostados, esteve nesse estado de modo ininterrupto. Pode ter laborado, mas se o fez exerceu de maneira parcial e não na sua plenitude.

i) O quadro de saúde dele era irreversível ou podia haver reabilitação"

Resposta: O quadro mostrou-se irreversível e progressivo.

j) Em que elementos o sr. perito baseou suas conclusões"

Resposta: Nos vários documentos acostados - Internamentos, laudos de exames, tratamentos realizados e sua evolução clínica, medicina baseada em evidências.

Quesitos do autor:

1) Qual é a data do início da doença de Otavio Aparecido de Almeida"

Resposta: Cirrose Hepática Alcoólica, diagnosticada em 24/01/1997 conforme fls. 130.

2) Essa doença levou-o a pedir auxílio-doença, em 09/08/2001, mantido até 05/07/2002"

Resposta: Sim.

3) Em 02/02/2003, Otavio Aparecido de Almeida foi internado no Hospital Psiquiátrico Nossa Senhora da Luz (fls. 133 a 137 e 146). A doença (cirrose hepática alcoólica) era a mesma que deu causa a concessão do auxílio-doença, em 09/08/2001, cessado em 05/07/2002"

Resposta: Conseqüência da mesma.

4) Em caso afirmativo, a cessação do auxílio-doença em 05/07/2002, foi indevida e sem a necessária recuperação"

Resposta: Sim.

5) Considerando as anotações diárias feitas no Hospital Psiquiátrico Nossa Senhora da Luz (fls. 137 e 142 e verso), Otavio Aparecido de Almeida teria condições de retornar ao trabalho"

Resposta: Não.

6) Os documentos médicos juntados ao processo (fls. 129 a 191, 59 a 91) e (160 e 165 - indicação de transplante hepático) demonstram que Otavio Aparecido de Almeida não teve recuperação para retorno ao trabalho e que, após a cessação do auxílio-doença, o seu estado de saúde agravou-se, levando-o à morte"

Resposta: Sim.

Considerando as respostas do perito judicial acima transcritas, fica evidente que o cancelamento do auxílio-doença do segurado Otavio Aparecido de Almeida foi equivocado e indevido, razão pela qual tal benefício deve ser restabelecido a contar de 05-07-2002.

Passo, então, à análise da concessão de pensão por morte aos autores.

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época do falecimento de Otavio Aparecido de Almeida (04-08-2005, fl. 101), vigia o art. 74 da Lei n. 8.213/91, já na redação atual, dada pela Lei n. 9.528/97, que disciplinou a concessão de pensão por morte nos seguintes termos:

"Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida."

No presente processo, a controvérsia restringe-se à comprovação da qualidade de segurado do de cujus, uma vez que a qualidade de dependente dos autores está comprovada, como dito acima, pelas certidões de nascimento (fls. 30/31), de óbito (fl. 101) e de casamento (fl. 102), e a dependência econômica dos filhos menores de 21 anos e da cônjuge é presumida por força de lei (art. 16, § 4º, da Lei 8.213/91).

Quanto à alegação do INSS de que o de cujus não possuía qualidade de segurado ao tempo do óbito, penso que não deve prosperar, tendo em vista que o de cujus, como supra explicado, deveria, na data do falecimento, estar recebendo o benefício de auxílio-doença, razão pela qual possuía a qualidade de segurado do RGPS, nos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91.

Assim, presente a qualidade de segurado da Previdência Social de Otavio Aparecido de Almeida (pai dos autores e esposo da autora), à época do óbito, deve ser concedido o benefício de pensão por morte pretendido, desde a data do óbito (04-08-2008), nos termos do art. 74, I, da LBPS, já que requerido em 08-08-2008 (fls. 108/109).

Em relação ao pagamento do benefício de auxílio-doença, quanto aos autores George Otávio de Lara Almeida e Marcus Vinicius de Lara Almeida, não há falar em prazo prescricional, porquanto eram absolutamente incapazes, e contra estes não corre a prescrição, a teor dos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil.

Sobre a prescrição, muito bem fundamentou a magistrada a quo Silvia Regina Salau Brollo, in verbis:

"(...)

2.2 O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já decidiu que "contra filho menor incapaz não corre a prescrição (arts. 5º, inc. I, e 169, inc. I, ambos do Código Civil de 1916, e art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, c/c artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios)" (TRF4, AC 2004.70.11.000028-2, Quinta Turma, Relatora Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 20/07/2009).

O autor George Otávio de Lara Almeida nasceu em 06/03/1991. Tinha, no óbito do pai (04/08/2005), 14 anos de idade. O autor Marcus Vinicius de Lara Almeida nasceu em 25/11/1987. Tinha, no óbito do pai, 17 anos de idade.

De acordo com o art. 3º, inciso I, do atual Código Civil, já em vigor ao tempo do óbito, "são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos". Por sua vez, o art. 198, I, prevê que: "Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º".

Como na data de cessação do auxílio-doença (05/07/2002) os autores tinham menos de 16 anos de idade, contra eles não correu o prazo prescricional. A partir de quando cada um completou 16 anos, a prescrição iniciou-se. Considerando a data do ajuizamento da ação (20/06/2008), não decorreu lapso temporal superior a cinco anos. Assim, não há parcelas prescritas em relação a elas, sendo devidas desde a cessação indevida do auxílio-doença, em virtude do art. 79 da Lei nº 8.213/91.

Em relação a quota parte de Solange Aparecida de Lara estão prescritas as parcelas anteriores a 20/06/2003, em virtude do que dispõe o art. 103 parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Em relação ao benefício de pensão por morte, não há parcelas prescritas para nenhum autor, sendo devido desde o óbito, nos termos do art. 74, I da Lei nº 8.213/91.

(...)"

Dessa forma, mantenho a sentença que condenou o INSS a (i) conceder aos autores George Otávio de Lara Almeida e Marcus Vinicius de Lara Almeida, como herdeiros, as quotas-partes das parcelas não pagas de auxílio-doença devidas ao segurado Otávio de Lara Almeida desde a data da cessação do benefício em 05-07-2002; à autora Solange Aparecida de Lara, a quota-parte das mesmas parcelas, mas a partir de 20-06-2003; (ii) proceder à conversão do benefício de auxílio-doença em pensão por morte, desde o óbito, observando que Marcus Vinicius de Lara Almeida tem direito à pensão até 25-11-2008, data em que completou 21 anos de idade, sendo sua quota-parte revertida para os demais dependentes.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar, no período de 05/1996 a 03/2006, pelo IGP-DI (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, c/c o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94), e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC (art. 31 da Lei n.º 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A contar de 01-07-2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Sem custas processuais, a teor do que preceitua o art. 4º, I, da Lei 9.289/96.

Por fim, supro de ofício a omissão da sentença, no que tange aos honorários periciais, para condenar o réu a arcar com o valor despendido a tal título (fl. 282).

Ante o exposto, voto por suprir de ofício a sentença, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA GARCIA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/01/2010

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/01/2010, na seqüência 129, disponibilizada no DE de 16/12/2009, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 27/11/2009.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SUPRIR DE OFÍCIO A SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.

RELATOR ACÓRDÃO : Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA

VOTANTE(S) : Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA

: Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA

: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria

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