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DOENÇA PROFISSIONAL - LER/DORT - RESPONSABILIDADE CIVIL - CULPA DO EMPREGADOR - REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PERTINÊNCIA (§ 1º DO ARTIGO 927 DO NCC). Em caso de acidente de trabalho típico ou moléstia que se lhe equipare, a CF/88 no art. 7º, inciso XXVIII, assegura ao trabalhador o amparo da seguridade social, sem prejuízo do direito à reparação por danos materiais e morais, quando o empregador incorrer em dolo o culpa. Não há dúvida que a Constituição Federal cogita de responsabilidade civil subjetiva patronal, em caso de infortúnio. Não se descarta, porém, a responsabilidade civil subjetiva do empresário que, no exercício normal de atividade empresarial que, por sua natureza, coloca em risco a integridade física, a saúde, ou, ainda, ofender a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem ou outros valores inerentes aos direitos da sua personalidade do seu empregado (CF/88, art. 5, X e Código Civil, art. 927 e seu parágrafo único). Na hipótese, no exercício de suas funções a reclamada concorreu para a eclosão da moléstia que acometeu a reclamante. Ainda que a reclamante ostentasse predisposição em razão da gravidez, o perito judicial, nos autos do processo nº 1328/2004 que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Bauru, atesta que o ambiente de trabalho atuou como concausa superveniente, agravando e fazendo eclodir a moléstia. Em conseqüência, apresenta incapacidade relativa e permanente para a função que exercia. Neste contexto, verifica-se que a reclamada não tomou as cautelas devidas para, mediante exame pré-admissional, detectar predisposição da reclamante para a doença e adotar medidas preventivas que evitassem o agravamento da sua saúde. A reclamada, concorrendo com culpa para a doença da reclamante, deve responder por danos morais. Assim, tendo a reclamada concorrido com culpa para que a doença do reclamante eclodisse, deve arcar com as conseqüências daí advindas. Recurso da reclamante provido.

Inconformado com a r. sentença de fls. 590/595, que julgou improcedente os pedidos, recorre a reclamante, com as razões de fls. 599/618, em preliminar o cerceamento de defesa, por entender ser necessária a produção de prova oral, já que estas informariam sobre a culpa da reclamada na manutenção de condições adversas de trabalho, bem como a correlação entre os tipos de movimentos e esforços no desempenho das atividades e os males que afligem a reclamante. No mérito, afirma que restou amplamente demonstrado o "dano material", bastando observar a conclusão do laudo em trâmite perante a Justiça Comum Estadual. Assevera que "somente pode se agravar o que já existe". Afirma que o afastamento da autora do trabalho no período de 2001 a 2003, não teve outra causa, senão pela doença ocupacional. Aduz que, por ocasião do primeiro exame não estava grávida e que a Justiça Comum Estadual reconhece que a mólestia que acometeu a reclamante é considerada como doença profissional, razão pela qual transmudou o benefício previdenciário para acidentário. Pretende a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Contra-razões às fl. 621/638.

Não houve remessa à D. Procuradoria, em vista de dispositivo do Regimento Interno deste E. TRT.

É O RELATÓRIO.

V O T O

I-ADMISSIBILIDADE.

O recurso da reclamante é tempestivo (fls. 596 e 599); a representação é regular (fls. 32); isento do preparo, na forma do despacho de fl. 619.

Conheço do recurso.

II - DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

Argüi a reclamante a ocorrência de nulidade processual, por cerceamento ao direito de produção de prova, sob a assertiva de que restou indeferida a produção de prova testemunhal que, segundo entende, prestariam depoimentos cujo teor seria de fundamental importância para o julgamento do mérito da demanda, mormente em relação ao acidente de trabalho, o nexo de causalidade, a culpa da empregadora e a própria correlação entre os tipos de movimentos e esforços que realizava no desempenho de suas funções, restando ofendido, de tal sorte, o inciso LV do artigo 5º da CF/88.

SEM RAZÃO.

O Juízo 'a quo' indeferiu a oitiva de testemunhas com fundamento no inciso II do artigo 400 do CPC.

Após registrar os protestos da ré, o juízo determinou o encerramento da instrução processual, entendendo já haver nos autos elementos suficientes para o julgamento do mérito da demanda (vide ata de audiência - fl. 486).

Com efeito, a decisão interlocutória do Juízo 'a quo', proferida por ocasião da audiência de instrução do feito (fl. 486) foi absolutamente clara no sentido de que por se tratar de acidente de trabalho, não tinha cabimento a oitiva de testemunhas, haja vista que os documentos médicos e o laudo pericial são os meios de prova hábeis no presente caso concreto, o que torna, de outro lado, irrelevante a realização de provas orais.

A prova do nexo de causalidade entre a enfermidade que acometeu a reclamante e a função que desempenhava na reclamada, para apuração de danos morais é eminentemente técnica. Assim, correto o indeferimento de prova testemunhal, na forma do inciso II do art. 400 do CPC.

Haveria necessidade de produção de prova oral nas hipóteses em que há dúvidas sobre o local de trabalho, operação de determinada máquina e etc, não sendo estas a hipótese dos presentes autos.

Entendo que o Juízo 'a quo' analisou de forma correta as questões de fato e de direito submetidas a sua apreciação, solucionando a lide frente às provas produzidas e ao direito material aplicável ao caso concreto, sem mácula ou violação ao artigo 832 da CLT, atendendo às formalidades do artigo 458 do CPC e às exigências expressas no artigo 93, IX, da CRFB/88.

Neste sentido, há o seguinte posicionamento jurisprudencial:

"Não se anula o processo quando o indeferimento da prova requerida é desnecessário, já contendo os autos os elementos necessários para a sentença. A anulação do processo com o retorno á instância é medida radical que só deve ser usada em casos extremos onde havia evidente prejuízo à parte que a requer. O processo deve ser encarado por qualquer juiz de primeira ou de Segunda instância, como um meio de solucionar, não de procrastinar os conflitos sociais." (TRT 3ª Reg.-RO-04352/92 - 3ªT- Rel. Juiz Antonio Alvares da Silva).

Ademais, não caracteriza cerceamento de defesa a recusa de elastecimento da instrução quando há elementos satisfatórios ao convencimento do Juízo, permitindo a exata subsunção dos fatos ao direito.

O devido processo legal, que compreende os direitos ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tem sua operatividade disciplinada pela legislação infraconstitucional, como os artigos 765 da CLT e 131 do CPC, que contemplam o princípio da livre convicção motivada ou da persuasão racional do juiz.

Assim, convencendo-se o juiz de que, no contexto da 'litiscontestatio' as provas documentais e periciais, em especial laudo pericial produzido por médico-perito do juízo e atestados médicos não impugnados, são suficientes para esclarecimentos dos fatos, é realmente dispensável a produção da prova testemunhal.

No ordenamento jurídico pátrio, vige o princípio do livre convencimento fundamentado do juiz. Não é vedado ao magistrado, no exercício de seu poder instrutório, dispensar a produção das provas que entender despiciendas ao deslinde da controvérsia (CPC, arts. 130, 131 e 330). Caso em que o indeferimento da produção de prova oral não acarreta cerceamento de defesa.

Não se pode olvidar que o artigo 765 da CLT e o artigo 130 do CPC conferem ao Juiz poderes, como destinatário da prova, para aferir acerca da necessidade ou não da realização da prova.

Logo, não ocorreu o alegado cerceamento de defesa.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

III - DO MÉRITO

III.1 - DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS.

No mérito, afirma que restou amplamente demonstrado o "dano material", bastando observar a conclusão do laudo em trâmite perante a Justiça Comum Estadual. Assevera que "somente pode se agravar o que já existe". Afirma que o afastamento da autora do trabalho no período de 2001 a 2003, não teve outra causa, senão pela doença ocupacional, ocasionada por culpa da reclamada em não zelar pela higiene e segurança do trabalho. Aduz que por ocasião do primeiro exame não estava grávida e que a Justiça Comum Estadual reconhece que a mólestia que acometeu a reclamante é considerada como doença profissional, razão pela qual transmudou o benefício previdenciário para acidentário. Pretende a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

COM RAZÃO.

Não há dúvidas que a Justiça competente para analisar o enquadramento do benefício previdenciário a ser concedido pelo INSS é a Justiça Comum e que, em tese, a prova da configuração do acidente de trabalho ou doença profissional é tarifada. Contudo, no caso dos autos, inexiste ainda trânsito em julgado sobre o enquadramento do benefício - acidentário x doença, conforme consulta realizada no sitio do TJ, razão pela qual passo a decidir indicentalmente.

Na inicial, a reclamante informa que foi contratada pela reclamada em 01/11/1996, como auxiliar de produção, trabalhando no setor denominado embalagem, embalando pasteis e outros produtos e, em razão do trabalho com movimentos repetitivos e sem pausas para descanso, em ambiente frio e desprovido de ergonometria, começou a sentir cansaço nos braços e dores nos ombros, a partir de julho de 1997, sendo intensificado no mês de setembro daquele ano, quando realizou o primeiro exame que detectou ser a reclamante portadora de "tenossinovite do tendão da cabeça longa do bíceps", sendo afastada do trabalho por 2 dias, não tendo a empresa emitido a CAT. Pretende a condenação da reclamada a indenização por danos materiais, consistentes em despesas de tratamento e lucros cessantes até o fim da "convalescença", e danos morais.

De acordo com a cópia da CTPS da reclamante, esta nasceu em 04/12/1967, portanto, na data do primeiro afastamento 10/10/1997, a reclamante contava com quase 30 anos.

O exame de ultrasonografia de fl. 36, realizado em 08 de setembro de 1997, concluiu que a reclamante desenvolveu "tenossinovite do tendão da cabeça longa do bíceps".

A fls. 40 consta carta de concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença (cod. 31).

O exame de ultrassonografia de fl. 42/44, realizado em 04 de junho de 1999, identificou "um aumento da espessura das bainhas dos tendões extensores dos quirodátilos (achados compatíveis com tenossinovite dos extensores dos dedos)" e "aumento da espessura, com irregularidade na textura interna do tendão supra-espinhoso (achados compatíveis com tenossinovite do supraespinhoso)". Mesmo diagnóstico efetivado pelos exames de fls. 48/50, realizados em 27 de outubro de 2000 e de fl. 72/74, realizados em 25 de junho de 2003.

Há nos autos, certificado de reabilitação profissional fornecido pelo INSS, datado de 31 de julho de 2000 (fl. 46).

O Comunicado de Resultados de Exame Médico do INSS de fl. 62, emitido em 30/04/2002, informa que a reclamante estava incapacitada para o trabalho até 30/06/2002.

Consta dos autos que o INSS, em 13/12/2002, comunicou a reclamada da transformação do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário (B/91) para auxílio-doença previdenciário (B/31), por entender inexistir nexo de causalidade entre a atividade exercida e o motivo de afastamento, conforme documento de fl. 198.

Assim, verifica-se dos autos que a reclamante tem o seguinte histórico de licenças:

De 10/10/1997 a 13/10/1997 - auxílio-doença acidentário - CAT;

De 08/05/1998 a 04/09/1998 - licença maternidade;

De 05/09/1998 a 04/11/1998 - licença médica - 60 dias.

De 04/11/1998 a 29/06/2000 - auxílio-doença acidentário;

De 14/02/2001 a 13/06/2001 - licença maternidade e

De 11/09/2001 a 07/05/2003 - auxílio acidente convertido pelo INSS em auxílio-doença.

Em agosto de 2003 foi dispensada imotivadamente.

O laudo pericial produzido perante a Justiça Comum, antes, portanto, da alteração da Competência pela EC nº 45 de 08/12/2004 e a remessa destes autos a esta Justiça Especializada, de autoria do dr, Osvaldo Rodrigues Azenha Junior, informa que a reclamante "apresentava função profissional e história clínica compatíveis com uma patologia denominada LER/DORT do membro superior direito, mais especificamente no ombro", e que "estaria classificada como Fase I" (fl. 379). Ressalta que na ocasião da realização da perícia a reclamante não era portadora do doença (22/06/2004 - data do protocolo). (destaquei)

Analisando os métodos de trabalho da reclamante na reclamada, o vistor informa que (fl. 380/381):

"a autora realizava atividade laborativa com movimentos repetitivos e com pouca exigência de esforço. Sua atividade era diária, com jornada de no mínimo 08 horas, tendo exercido a função com movimentos repetitivos durante aproximadamente um ano até o aparecimento dos primeiros sintomas, inclusive nos primeiros anos de serviço não existiam intervalos regulares para descanso da musculatura, pois isso ainda não era uma rotina na prevenção de lesões (existe nexo entre atividade e exposição).

Os vários tipos de atividade executados pela Autora durante o período trabalhado, exigiam esforço repetitivo em membro superior direito o que pode ser causador de lesões tendinosas com as características da Síndrome Dolorosa em ombro.

Apesar de não encontradas alterações funcionais acentuadas no exame físico realizado por essa avaliação pericial, as alterações achadas no exame físico e/ou alterações dos exames complementares, poderiam ser consequencia do serviços, porém não conseguimos relacionar a evolução das alterações encontradas nos exames com os períodos trabalhados na empresa onde estaria exposta aos riscos de agravamento das lesões." (destaquei).

Em razão disso, concluiu que a "autora apresenta sequela funcional do membro superior direito, mais especificamente no ombro, que a incapacita para exercer atividades repetitivas e/ou de esforço com o membro superior direito. Essa sequela deve ser considerada como invalidez permanente parcial não decorrente de acidente típico" (fl.384 - grifei).

No entanto, o laudo realizado no autos do processo nº 1778/2003 (protocolo datado de 17/07/2006 - fls. 511/517), o Sr. Vistor concluiu que a reclamante "apresenta sequela funcional dos membros superiores direito e esquerdo, que a incapacita para exercer atividades repetitivas de esforços" apresentando "edema e ou hemorragia no tendão (inflamação) porém é reversível, apresentando também fribrose crônica", razão pela qual concluiu que "posso considerar como invalidez permanente parcial decorrente de acidente típico".

A r. sentença proferida nos autos da Ação de Implantação de Benefício Previdenciário - processo nº 1190/2004, com base em laudo pericial julgou a ação procedente, determinando ao INSS pagar à reclamante auxílio-doença previdenciário a partir de julho de 2004 (fl.518/520). De acordo com pesquisa no sitio do TJ, ainda não há registro do julgamento da apelação.

Note-se que a reclamada informa a fls. 525, que o laudo produzido perante o juízo da 4ª Vara do Trabalho de Bauru (fls. 373/388) no processo nº 1778/2003, de Autoria do Médico do Trabalho, Sr Pedro Rodney Borges, como prova técnica destes autos e o utilizado como prova nos autos da Ação de Implantação de Benefício Previdenciário foram produzidos pelo mesmo perito, Sr. Osvaldo Rodrigues Azenha Júnior. No entanto, não é possível verificar tal afirmativa, eis que o laudo da ação promovida em face do INSS não veio aos autos.

De outra parte, verifica-se a r. sentença da Justiça Comum na Ação de Implantação de Benefício Previdenciário fundamenta sua decisão em dois laudos periciais, reconhecendo ser a reclamante portadora de doença profissional com nexo de causalidade com a atividade exercida. Pauta-se, também, pelas informações das testemunhas que confirmaram que as atividades na "linha de produção era contínua e implicava em movimentos repetitivos, gerando dores e desconforto nos obreiros, muitos deles acometidos de LER em razão disso" (fl. 519).

A reclamante juntou também outro laudo pericial (autor Enidélcio de Jesus Sartori) produzido nos autos do processo nº 1328/2004 (Ação de Acidente de Trabalho), que tramitou perante o juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Bauru, movida pela reclamante, no qual o vistor concluiu que (fl. 554):

"a autora apresenta Tendinopatia Crônica no ombro direito, que produz limitações funcionais e impede o exercício da mesma função que exercia e de outras com risco ergonômico. A autora poderá ser reabilitada para outras funções.

Ficou caracterizado do ponto de vista médico pericial que a autora apresenta Incapacidade Parcial e Permanente para o trabalho por doença em que o trabalho agiu como fator contributivo para sua eclosão e agravamento (doença ocupacional)".

A reclamada juntou às fls. 562/584, uma retificação do laudo pericial produzido nos autos de nº 1778/2003, de autoria do Dr. Pedro Rodney Borges, protocolado em 23/02/2007, que relata que "pelos achados de exame físico não podemos diagnosticar como sendo a Autora portadora de patologia denominada LER/DORT em atividade nos membros superiores (...) A autora apesar das alterações apresentadas, não apresenta atualmente seqüela funcional nos membros superiores, devendo, entretanto evitar atividades repetitivas do membro superior direito que possam agravar o quadro" (grifei).

Em razão disso concluiu que (fl. 584):

"a Reclamante aparentemente não apresenta seqüela funcional do membro superior direito, mas especificamente no ombro, que a incapacite para exercer atividades repetitivas ou de esforço.

No entanto cumpre salientar que há necessidade de exames específicos como ultra-sonografia e tomografia com ressonância magnética, para avaliação de seqüelas e se esta é decorrente de acidente típico ou não, bem como podemos considerar invalidez parcial permanente."

Está é a síntese da prova nos presentes autos.

Pois bem.

Os danos morais se referem às incomodidades, agitações, vexames e restrições, constrangimentos, dor, angústia, depressão, infâmia, calúnia, difamação, injúria, segurança, tranqüilidade, amor próprio, intimidade e outros, vez que a previsão legal contida no art. 5º, inciso V da Constituição Federal não é taxativa.

Em caso de acidente de trabalho típico ou moléstia que se lhe equipare, a CF/88, no art. 7º, inciso XXVIII, assegura ao trabalhador o amparo da seguridade social, sem prejuízo do direito à reparação por danos materiais e morais, quando o empregador incorrer em dolo o culpa. Não há dúvida que a Constituição Federal cogita de responsabilidade civil subjetiva patronal em caso de infortúnio. Não se descarta, porém, a responsabilidade civil objetiva do empresário que no exercício normal de atividade empresarial, por sua natureza, coloca em risco a integridade física, a saúde, ou, ainda, ofende a intimidade, a privacidade, a honra, a imagem ou outros valores inerentes aos direitos da sua personalidade do seu empregado (CF/88, art. 5, X, e Código Civil, art. 927 e seu parágrafo único).

Não há dúvida que a norma constitucional não cria a obrigação de indenizar, nem é fonte imediata do direito à reparação patrimonial por danos morais e materiais. A sua função é tão-somente explicitar que a proteção do trabalhador perante a seguridade social não exime a responsabilidade civil do empregador. O fato de se referir à ocorrência de dolo o culpa, não afasta a possibilidade da incidência de algumas formas de responsabilidade objetiva.

Não se pode descartar, porém, que certas atividades da empresa colocam o empregado em situação de risco, nas hipóteses em que o desenvolvimento normal da atividade empresarial, por si só, importa situação objetiva de risco.

Segundo a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho , no artigo 186 do Código Civil, ao definir ato ilícito, para configurar a responsabilidade subjetiva, utilizou-se a expressão a ação ou omissão que decorre de conduta pessoal, individual. Entretanto, no artigo 927, quando quis se referir à responsabilidade objetiva, utilizou-se da expressão atividade, havendo necessidade como fez Sergio Cavaliere de ressaltar o seu sentido literal:

Agora, quando quis configurar a responsabilidade objetiva em cláusula geral, valeu-se da palavra "atividade". Isso, a toda evidência, faz sentido. Aqui não se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos. Reforça essa conclusão o fato de que a doutrina e a própria lei utiliza a palavra atividade para designar serviços.

Risco inerente ao serviço é intrinsecamente atado à sua própria natureza e modo de sua execução, como serviço realizado em águas profundas (subaquáticos), médico-hospitalares, em rede elétrica energizada, aplicação de herbicidas e fungicidas por contato sistêmico, manejo de animais de grande porte (pecuária), transporte de carga inflamáveis etc.

Há situações em que a presença de dois elementos é essencial para a caracterização do risco do serviço: a) a periculosidade é intrínseca e específica ao tipo de serviço executado; b) o trabalhador está treinado e preparado apto a prevê-lo, utiliza equipamento adequado para a segurança, de sorte que o risco não o surpreende, mas com tudo isso não consegue evitá-lo.

Fala-se, então, risco adquirido ou do serviço.

Arremata o autor retro citado:

Em nosso entender, quando a natureza do serviço (atividade desenvolvida) gerar para o fornecedor uma obrigação de resultado, e não apenas de meio, sua responsabilidade é sempre objetiva .

Embora se refira aos direitos do consumidor (obrigação de resultado), o raciocínio desta conclusão é inequivocamente aplicável ao risco da atividade empresarial, no que ser refere ao meio ambiente de trabalho e suas conseqüências, em caso de acidente de trabalho ou doença profissional.

Por outro lado, há o risco adquirido que não é inerente à atividade, mas por descumprimento do dever de segurança. Certas e algumas situações de risco podem ser evitadas, minimizadas ou totalmente neutralizada mediante o uso adequado de equipamentos de segurança no trabalho. No caso de não fornecimento de equipamento, nem de fiscalização de seu uso, caracteriza culpa, por omissão.

Não há dúvida que o exercício de atividades perigosas exige o cumprimento de normas de segurança, de modo a não causar dano a outrem, sob pena de responder civilmente, independente de culpa.

Se, de um lado, a ordem jurídica permite e até garante a liberdade de ação, a livre iniciativa etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano.

E logo mais, enfatiza:

Quem desenvolve atividade perigosa só terá a obrigação de indenizar objetivamente quando violar o dever de segurança [...] Equivale dizer, culpa.

A diferença do fator serviço na ótica do Código de Defesa do Consumidor e do Direito do Trabalho é que neste predomina a idéia que gera obrigação de atividade meio e não exclusivamente de resultado, quando se avalia a quesito segurança.

Assim, nas relações de trabalho não há que se falar em defeito do serviço, a fim de avaliar o elemento segurança, mas se o desenvolvimento da própria atividade foi ou não com a segurança esperada.

É este o sentido e o limite que se deve interpretar o parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil, para fins responsabilidade civil, em decorrência de acidente do trabalho:

"Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Imperioso ainda destacar que a responsabilidade civil do empregador por culpa decorre do descumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, que são inerentes ao contrato de trabalho ou relação de emprego (CLT, artigo 157), sendo indispensável, demonstrar violação àquelas normas previstas para aquela atividade e se tal comportamento causou dano ao empregado, sendo que tanto a doutrina quanto a jurisprudência dominantes entendem que é da parte autora o encargo de comprovar de forma satisfatória a ocorrência do evento danoso ou culposo por parte da empresa-ré.

Assim, ainda que se afaste a responsabilidade objetiva do empregador, o não fornecimento e a vigilância do uso dos EPI´s e inadequação do ambiente trabalho, porque ergonomicamente desfavorável, caracteriza culpa patronal, em caso de acidente ou doença profissional ou do trabalho, nos termos do artigo 186 do Novo Código Civil.

É importante colacionar o que sustenta o Exmo. Sr. Desembargador Federal do Trabalho, Sebastião Geraldo de Oliveira em sua obra "Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional" que:

"Ao mencionar a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, o texto legal deixa claro que a indenização não decorre do comportamento do sujeito, ou seja, não é necessário que haja qualquer ação ou omissão, como previsto no art. 186 do Código Civil, para gerar o direito, porquanto ele decorre tão-somente do exercício da atividade de risco, dentro da concepção histórica da responsabilidade objetiva. É oportuno lembrar que o vocábulo 'atividade', especialmente quando analisado para a hipótese do acidente do trabalho, indica a prestação de serviço conduzida pelo empregador, tanto pelo conceito estampado no art. 2º da CLT, quanto pelo que estabelece o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor, ao mencionar que 'serviço é qualquer atividade'.

Feita essa observação, podemos indagar: então, pela responsabilidade objetiva, o dano proveniente do exercício de qualquer atividade, gera o direito à reparação" A resposta sem dúvida é negativa, porque o dispositivo expressamente limita a indenização àquelas atividades que, por sua natureza, impliquem riscos para os direitos de outrem.

......

Acreditamos que a questão deverá ser analisada casuisticamente, considerando a natureza da atividade, ou seja, o seu grau específico de risco, daí a expressão explicativa colocada no texto legal 'por sua natureza'. Todos nós que estamos vivos corremos riscos, entretanto, determinadas ocupações colocam o trabalhador num degrau de maior probabilidade de sofrer acidentes, em razão da natureza ou da periculosidade intrínseca da atividade. ... "

Também a respeito do tema, é brilhante a lição do ilustre Rui Stoco, que assim escreve ('in' Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 470):

"A culpa stricto sensu decorrerá da ação ou omissão voluntária do empregador ou de seus prepostos, ou seja, a negligência, que apresenta inúmeras facetas, podendo decorrer da falta da 'obligatio ad diligenciam'¸ da culpa 'in ommitendo' ou 'in vigilando' ou, ainda, da culpa 'in custodiendo'; a imprudência, que significa o descumprimento das regras de segurança do trabalho e a imperícia, quando o desconhecimento, por parte do patrão, das condições profissionais e das normas técnicas das rotinas de trabalho e da forma de executá-lo conduzam ao evento lesivo." ('in' Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 470).

Os exames médicos realizados durante a vigência do contrato de trabalho e exames laboratoriais trazidos à colação não permitem qualquer dúvida quanto à existência da doença e sua origem no trabalho realizado a serviço da reclamada.

Os laudos periciais de fls. 511/517 e de fls. 548/554 confirmam o que já estava comprovado nos autos. A r. sentença proferida nos autos de nº 1190/2004, pela Justiça Comum, não deixa dúvidas de que o benefício previdenciário a ser concedido a reclamante é o decorrente de acidente de trabalho por equiparação. Ora, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo da perícia médica, ainda que oficial, pois pode considerá-lo em confronto com as demais provas, podendo formar seu convencimento com outros elementos ou fatos constantes nos autos, com exames, laudos médicos e depoimentos testemunhais etc, como é o caso dos presentes autos.

Isto porque o laudo de fls.373/388 é contrário as demais provas dos autos, que reconhecem ser a reclamante portadora de doença profissional adquirida em razão do trabalho com movimentos exigindo esforços repetitivos, constatando, pois o nexo de causalidade entre a doença e as atividades desenvolvidas pela reclamante para a reclamada.

Note-se, ainda, que a retificação do laudo pericial pelo Sr. Pedro Rodney Borges (fl. 562/584) não produziu o resultado propalado pela reclamada, pois a retificação foi inconclusiva, diferentemente do primeiro laudo (fls. 511/517). Além disso, restou evidente que se a reclamante tem que evitar atividades repetitivas só pode ser porque está acometida pela enfermidade LER/DORT, ainda que estacionária.

Não obstante a reclamante, quando da primeira licença médica ocorrida no período de 10/10/1997 a 13/10/1997, já estivesse no início da gestação (nove meses antes da licença maternidade iniciada em 08/05/1998), não é possível estabelecer que a gravidez tenha ocasionada a LER, pois, conforme restou evidenciado na prova oral produzida nos autos de nº 1190/2004, perante o juízo da Justiça Comum, que a "linha de produção era contínua e implicava em movimentos repetitivos, gerando dores e desconforto nos obreiros, muitos deles acometidos de LER em razão disso".

Ainda que a reclamante ostentasse predisposição em razão da gravidez, o perito judicial, Sr. Enidelcio de Jesus Sartori, nos autos do processo nº 1328/2004 que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Bauru, atesta que o ambiente de trabalho atuou como concausa superveniente, agravando e fazendo eclodir a moléstia. Em conseqüência, apresenta incapacidade relativa e permanente para a função que exercia (fl. 554).

Neste contexto, verifica-se que a reclamada não tomou as cautelas devidas para, mediante exame pré-admissional, detectar predisposição da reclamante para a doença e adotar medidas preventivas que evitassem o agravamento de sua saúde. A reclamada, concorrendo com culpa para a doença da reclamante, deve responder por danos morais.

Os elementos probatórios residentes nos autos autorizam a conclusão inequívoca de que a doença da autora foi, sim, adquirida a serviço para a reclamada e que as regras ergonométricas desejáveis não foram observadas e oferecidas pela empresa, donde se infere que essa ação omissiva do empregador contribuiu sobremaneira para a ocorrência da moléstia, submetida a condições inadequadas de trabalho.

Assim sendo, ante ao que consta do laudo técnico e dos demais elementos de prova, resta patente a culpa da empregadora, que permitiu que a empregada operasse sem plenas condições de segurança e de ergonomia, em posição viciosa dos membros superiores, com a necessidade de repetitividade com os braços levantados, além de necessidade de movimentos repetitivos de prono-supinação do antebraço esquerdo com necessidade de esforço físico, ocasionando-lhe doença ocupacional, DORT/LER, constituindo-se, pois, em responsável pelos acidentes de trabalho ocorridos, nos moldes dos artigos 7º, XXVIII, da CF/88, e 186 do novo Código Civil.

Cumpre salientar ainda que acompanham a inicial atestados médicos e exames que confirmam os problemas ergonômicos, documentação emitida pelo órgão previdenciário e, por fim, perícia médica não suplantada por prova em sentido contrário, que a ré competia produzir.

O artigo 157 da CLT (Segurança e Medicina do Trabalho) prevê que:

"Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; ... "

O artigo 19 da Lei nº. 8.213/91, por seu turno, acerca do conceito de acidente de trabalho para fins previdenciários, referindo-se à empresa, fixa que:

"Art. 19 ...

§ 1º - A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador;

...

§ 3º - É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular".

E mais, além disso também competia à demandada demonstrar nos autos o respeito às normas dispostas pelas Normas Regulamentadoras nº.s 7, 9 e 17 do Ministério do Trabalho e Emprego, normas estas que fixam a implantação do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), visando à preservação da saúde e a integridade dos trabalhadores por meio de avaliação e controle dos riscos. A Norma Regulamentadora 7 estabelece a obrigatoriedade da elaboração e implementação do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), sendo que, além disso, as empresas também devem realizar as avaliações ergonômicas dos postos de trabalho, como prevê a Norma Regulamentadora 17, que aborda temas de ergonomia.

Assim, tudo somado, ou seja, considerando-se todo o farto conjunto fático/probatório, não há dúvida quanto a existência de moléstia profissional, LER/DORT, caracterizada como tendinite do ombro direito e epicondilite à direita, com manifesta presença de nexo causal com o trabalho desenvolvido pela reclamante na reclamada.

Ante ao exposto, configurou-se a negligência do empregador - que resulta em caracterização de culpa - haja vista que é sua a obrigação de garantir um meio ambiente de trabalho saudável e de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, por meio do cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança. Em assim não procedendo, descurou-se das normas mínimas de higiene, segurança e saúde do trabalhador, ou de velar pela proteção das condições físicas da autora, concorrendo de forma efetiva para o resultado lesivo, o que configura o ato ilícito capaz de gerar a reparação correspondente.

Cumpre ressaltar que esse tipo de doença ocupacional, conforme discorre a literatura especializada, na maioria das vezes, somente vem a ser detectado quando a doença já se apresenta em estado crônico, e, normalmente, não tem cura, senão sujeita a tratamentos paliativos, ainda que consistentes em intervenção cirúrgica, que não afastam o problema. É por isso que muitas vezes o empregado obtém alta da previdência social, mas há a necessidade de reabertura do processo de benefício acidentário, como se verificou no caso presente.

É certo que a doença profissional não precisa estar elencada no rol de que trata o art. 20, da Lei nº 8.213/91, face ao contido no parágrafo 2º do referido dispositivo legal. Também é certo que o nexo de causalidade entre a doença profissional e as atividades desenvolvidas na empresa podem ser constatadas por perícia, conforme entendimento do C. TST, esposado através da Sumula nº 378, item II:

Nº 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Assim, em sede de indenização por dano causado por acidente de trabalho, comprovada a ocorrência do dano, consiste em lesão por esforço repetitivo (LER), bem como a culpa do empregador e o nexo de causalidade entre esta e aquela, a obrigação de indenizar se impõe.

Sopesando-se os vários elementos, dentre os quais e em especial a capacidade econômica das partes, a repercussão do dano, a recompensa ao ofendido e punição do ofensor, a gravidade da lesão e correspondente proporcionalidade, tudo em franca observância aos termos do artigo 944 do Código Civil, arbitro o valor da indenização pecuniária a título de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O DANO MATERIAL consiste no prejuízo financeiro sofrido pela vítima, com a diminuição do seu patrimônio e, como enfatiza Maria Helena Diniz:

" ... o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. ... " ('in' Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 7, 2002, pag. 62).

Aliás, o novo Código Civil, no artigo 402, estabelece a indenização dos danos consistente no que efetivamente o lesado perdeu e o que deixou de ganhar (respectivamente, danos emergentes e lucros cessantes).

O prejuízo material decorrente do acidente de trabalho caracteriza-se pela diminuição das possibilidades de auferir ganhos por meio da força de trabalho de que dispunha o obreiro antes do infortúnio. Anote-se que essa redução diz respeito à profissão ou ofício até então desenvolvidos, não a qualquer atividade remunerada (artigo 950 do atual Código Civil).

A responsabilidade civil do empregador, por seu turno, decorre do descumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, que são inerentes ao contrato de trabalho ou relação de emprego, sendo indispensável, demonstrar violação àquelas normas previstas para aquela atividade e se tal comportamento causou dano ao empregado.

No caso, conforme exposto restou evidenciado que a reclamante sofreu lesão incapacitante permanente parcial para a função que exercia. Assim, realmente é devido o pagamento de pensão mensal, considerando-se a extensão da lesão que acomete a autora, devida no equivalente à 5% de sua remuneração até o deferimento da aposentadoria definitiva.

Não há prova dos autos das despesas com tratamentos médicos, razão pela qual fica indeferido a respectiva indenização solicitada.

Por tais fundamentos, decide-se: conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento a fim de condenar a reclamada ao pagamento da indenização pecuniária à título de danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais) e ao pagamento de pensão mensal, no equivalente à 5% de sua remuneração até o deferimento da aposentadoria definitiva.

Não há que se falar em descontos previdenciários e fiscais, tendo em vista a natureza indenizatória da verba.

Juros e correção monetária, na forma da lei.

Os valores devidos serão apurados em regular execução, observada a evolução salarial.

Custas a cargo da reclamada no importe de R$ 600,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 30.000,00, para os fins da IN 03/93, do C. TST.

DESEMBARGADOR JOSÉ ANTONIO PANCOTTI

Relator

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