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FGTS. PRESCRIÇÃO E QUESTÕES RELACIONADAS.

Jorge Marcos Souza

Estão se tornando comuns decisões como a abaixo, reconhecendo a prescrição qüinqüenária do direito de ação para pleitear verbas relativas ao FGTS:

Prescrição - Integrando-se o FGTS no rol dos direitos trabalhistas constitucionalmente previstos, também está sujeito aos prazos previstos no art. 7º da Carta Magna, no que se refere à prescrição do direito de ação, não havendo que se falar em incidência do que dispõe o Enunciado 95 do E.TST quanto `a prescrição trintenária. (TRT 15ª Região 28.579/97 - Ac. 5ª T 42051/98. Rel. Eliana Felippe Toledo. DOE 23/11/98, p. 122).

Em verdade, esta decisão encerra um silogismo (premissa maior: todo direito trabalhista previsto no art. 7º da CF está sujeito ao prazo prescricional previsto na alínea a, do inciso XXIX, do mesmo artigo. Premissa menor: O FGTS está previsto no art. 7º da CF. Conclusão: O FGTS está sujeito aos prazos do mesmo artigo.

Parece irrespondível a lógica clara e simples contida no julgado. No entanto, há silogismos que são, na verdade, sofismas, pois a lógica é apenas aparente.

Com a devida venia, achamos que essa solução é simplista e não leva em consideração a complexidade que envolve o FGTS. Para a solução do problema, faz-se necessário um estudo a respeito dos princípios e institutos envolvidos na questão.

Em primeiro lugar, pela lógica do silogismo acima, todos os demais direitos do citado artigo, como aposentadoria, seguro contra acidentes, salário-família, etc., estariam sujeitos aos mesmos prazos prescricionais. Não é assim.

Procuraremos analisar os vários aspectos do FGTS; depois, da prescrição, para após entendermos a relação entre ambos.

Do FGTS.

Segundo o Dicionário Aurélio, fundo financeiro é a concentração de recursos de várias procedências para, mediante financiamentos, se promover a consolidação ou o desenvolvimento de um setor deficitário da atividade pública ou privada ou ainda concentração de recursos de várias procedências para qualquer fim.

O Projeto da Constituição de l934, em seu par. 5º, art. 124, dispunha toda empresa comercial ou industrial constituirá, paralelamente com um fundo de reserva de capital, e desde que este logre uma remuneração justa, nos termos do art. 121, um fundo de reserva do trabalho, capaz de assegurar aos operários ou empregados, o ordenado ou salário de um ano, se por qualquer motivo a empresa desaparecer. A proposta não foi acolhida, e, obviamente, não foi inserida na Constituição de l934.

A CLT, aprovada pelo Decreto-Lei 5452, de 1º de maio de l943 seguiu outro caminho, criando o chamado regime de estabilidade, pelo qual o empregado, após um ano de serviço, quando do fim do contrato e desde que ele não tivesse dado motivos para tal, fazia jus a uma indenização, paga pelo empregador, equivalente a um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses. Após dez anos de serviço, o empregado adquiria a chamada estabilidade no emprego, retirando do empregador o poder potestativo de rescindir o contrato de trabalho, o que só poderia ser feito pelo Poder Judiciário, em caso de falta grave.

Em caso de rescisão indireta ou de atrito sério entre patrão e empregado, a rescisão também dependia da intervenção do Poder Judiciário, mas a indenização deveria ser em dobro. (Arts. 477, 478, 492, 494, 495 e 496 da CLT).

A Constituição de 1946 manteve-se na mesma linha ao dispor estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir; (Art. 157, XII).

A idéia só foi retomada após o Golpe de 31 de março de l964, deixando claro que o objetivo era substituir o direito à indenização por tempo de serviço por um depósito mensal em conta vinculada, como demonstram as palavras do General-Presidente proferidas no dia 28.02.66, em Belo Horizonte:

Burlado pelos patrões e deformado pela escassa minoria dos trabalhadores que o alcançam, o instituto da estabilidade tornou-se autêntico instituto de inquietação. A si-tuação atual estimula o empregador a usar artifícios e a buscar, de qualquer modo, a dispensa por justa causa a fim de se livrar do ônus latente, ou, então, a evitar que o empregado atinja os 10 anos, indenizando-o antes de completar esse tempo, pelo receio de indisciplina e descaso pela produtividade do trabalhador que atinge a estabilidade.

Mais à frente, disse estar merecendo atenção a proposta da criação de um fundo de estabilidade e habitação combinado com um sistema de seguro contra o desemprego. Através desse Fundo, a obrigação de indenização converter-se-ia num depósito mensal,...

E, logo após, ainda em l966, foi editada a Lei 5107, de 13 de setembro, criando o FGTS, tendo o Executivo proposto ainda a modificação da Constituição Federal, o que foi aprovado pelo Congresso Nacional, para constar:

Art. 158 : A constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos,...:

I - Omissis;

.................................................................................................................

XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou Fundo de Garantia equivalente.

(Saad, Eduardo Gabriel. Comentários à Lei do FGTS, São Paulo, LTr , l991, p. 28).

O que se quis demonstrar, com esse histórico, é que o FGTS, para o trabalhador, tem o mesmo objetivo que a indenização por tempo de serviço, tanto que o TST sumulou a respeito:

A equivalência entre os regimes do FGTS e da estabilidade da CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferenças.

O FGTS é uma compensação pela perda do emprego e pela perda reiterada e diuturna que o trabalhador sofre, com o passar do tempo, de sua capacidade de trabalho, que vai ficando menor à medida que a idade avança. Objetivo idêntico ao da estabilidade.

Via de regra, o trabalhador só tem acesso aos valores do Fundo quando o contrato de trabalho é extinto. O FGTS está inexoravelmente ligado ao fim da relação de emprego, salvo exceções.

Segundo Eduardo Gabriel Saad, o FGTS tem todos os traços de uma entidade autárquica. É gerido por uma empresa pública e é dotado de órgãos de controle e de deliberação.

Sustenta que, no Direito Comercial, há a figura de sociedades irregulares, concluindo que o FGTS seria uma autarquia imperfeita (Comentários à Lei do FGTS, 3ª Ed., LTr, l995).

Segundo o art. 20 do Código Civil, as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.

O FGTS, portanto, é uma personalidade perfeitamente identificável, distinta da dos trabalhadores titulares das contas que o compõem.

É oportuno estabelecer uma outra distinção. Uma coisa é o FGTS representado pela totalidade de depósitos, com vida própria, identificado como ente sujeito a direitos e obrigações, ao que poderiamos chamar de FGTS-CEF. Outra coisa é o FGTS de cada trabalhador, que seria aquela importância reservada, depositada na Caixa, para ser usada em determinadas circunstâncias.

Cabe perguntar se as importâncias de cada conta pertencem ao titular ou ao FGTS-CEF (ente jurídico imperfeito).

Fran Martins, o grande jurista cearense, esclarece:

Os bancos, nas operações e nos contratos que realiza, agem sempre em seu próprio nome. Ao receberem depósitos pecuniários, constituem-se devedores dos depositantes; assumindo a propriedade desses depósitos, empregando-os em seguida em empréstimos aos que necessitam de capital, dão esses empréstimos não em nome dos depositantes mas em seu nome próprio, tornando-se, desse modo, credores dos prestamistas. (Contratos e Obrigações Comerciais, Rio de Janeiro: Forense, 5ª ed., 1977, p. 498).

Esclarece o mesmo autor, na mesma obra, p. 529, que existem certos depósitos cuja movimentação é condicionada a determinados fatos, chamados depósitos vinculados. É o caso dos depósitos do FGTS.

Por outro lado, é indiscutível que o órgão gestor do FGTS é a União e a CEF é seu agente operador, representado-o juridicamente, cabendo-lhe ainda a administração e a disponibilidade dos recursos.

O que se quer provar com os argumentos acima, é que várias relações jurídicas se formam na questão do FGTS. Eduardo Gabriel Saad, na mesma obra, p. 499, sustenta que De certo modo, é o Fundo um feixe de direitos e obrigações tendo como sujeitos ativos e passivos, o trabalhador, a CEF, os bancos depositários ou recebedores, as empresas e o Tesouro Nacional.

Ao nascer uma relação empregatícia, o empregador passa a ter a obrigação de depositar 8% do salário na conta vinculada e essa contribuição não é trabalhista, mas social, conforme entendimento STF:

5001500 – FGTS – PRESCRIÇÃO – O E – Plenário do STF, no julgamento do RE 100249, firmou entendimento no sentido de que inaplicável a pretensão de cobrança de FGTS o prazo qüinqüenal do art. 174 do CTN, por não se tratar de tributo, mas de contribuição estritamente social, com os mesmos privilégios das contribuições previdenciárias (art. 19 da Lei 5107, de 13.09.1966). RE conhecido para se afastar a declaração de prescrição. (STF – RE 115.979 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Sydney Sanches – DJU 10.06.1988). Cabe à CEF representar o FGTS:

16043825 – FGTS – Legitimidade. CEF. Prescrição. Correção monetária. IPC – A Caixa Econômica Federal é parte legítima exclusiva para responder a demanda versando sobre correção monetária dos saldos do FGTS. É pacífico o entendimento de que a prescrição, nestes casos, é trintenária. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o IPC é o índice a ser adotado para atualização das contas vinculadas ao fundo de garantia, descontando-se os percentuais já creditados. Recurso improvido. (STJ – REsp 226992 – CE – 1ª T. – Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 28.02.2000 – p. 58)

Portanto, cabe a ela o direito de ação para exigir judicialmente os depósitos (art. 23, Lei 8036/90).

É verdade que o trabalhador ou o sindicato também poderão fazê-lo, mas o Ministério do Trabalho e a CEF deverão ser notificados (art. 25 da Lei 8036/90), os quais poderão participar da relação processual como litisconsortes facultativos.

No entanto, data venia, enquanto em vigor o contrato de trabalho e inexistente uma condição de movimentação , tanto a CEF quanto o trabalhador ou sindicato, estão pleitean-do uma contribuição social e não um direito trabalhista. Estão, em rigor, pleiteando um crédito do Fundo junto ao empregador, como substituto processual (art. 6º, CPC).

Na ação popular, Lei 4717, de 29.06.65 (LAP), o cidadão pleiteia anulação de atos lesivos ao patrimônio público e o ressarcimento, mas não se transforma em titular da importância a ser devolvida ao Erário Público.

É aplicável o conceito de parte parte não é a pessoa, mas a direção da declaração de vontade, que é única mesmo quando várias pessoas a emitem agindo em conjunto (De Ruggiero: Istituzioni, 6ª ed., vol I, § 25). No caso, a parte é o FGTS-CEF.

O FGTS tem um crédito junto ao empregador (a contribuição mensal). O empregado tem um crédito junto ao FGTS-CEF (não a contribuição mensal, mas o total de seu Fundo, que são os depósitos mais rendimentos).

Tanto isso é verdade que, se o empregado propuser ação visando receber diretamente do empregador o FGTS, estando em vigor o contrato e sem algum fato justificador do saque, o pedido será considerado juridicamente impossível.

Se o empregador efetuar os depósitos corretamente e a CEF os perder, o empregado não terá como cobrá-los do empregador. Terá de obter ressarcimento junto à CEF. A obrigação do empregador com o empregado é a de efetuar os depósitos na CEF e não a de pagar ao empregado qualquer importância.

A situação é semelhante à formada com a Previdência Social. No caso do empregador não registrar o empregado, e este necessitar do auxílio doença, o empregado poderá acionar seu patrão, não para receber o auxílio doença (natureza previdenciária), mas objetivando indenização equivalente em decorrência do ato ilícito omissivo de não registrar.

Da prescrição.

A prescrição é a perda do direito de ação em decorrência da inércia do titular do direito lesado.

Quatro são os elementos integrantes, ou condições elementares, da prescrição:

- existência de uma ação exercitável (actio nata);

- inércia do titular da ação pelo seu não exercício (pressupõe ciência da lesão);

- continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

- ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.

(Leal, Antônio Luis da Câmara. Da Prescrição e da Decadência, Rio de Janeiro: Forense, 4. ed, 1982, p. 11).

Se o contrato de trabalho estiver em vigor e inexistir hipótese de movimentação, a CEF, o sindicato e o trabalhador têm o direito de ação para pleitear a contribuição social para o FGTS e não um direito trabalhista para o empregado.

E, nesse caso, o prazo prescricional é trintenário, como expressamente previsto: § 5º, art. 23 da Lei 8036/90:

O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à Prescrição Trintenária.

O STJ tem Súmula a respeito:

A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 anos.

Portanto quando se estiver pleiteando a contribuição social ao FGTS, pela CEF, sindicato ou trabalhador, a prescrição é trintenária.

Eduardo Gabriel Saad, obra citada, p. 519, diz que, quando o empregado pleiteia na Justiça do Trabalho, no caso de despedida injusta, as contribuições ao FGTS, a CEF e o Ministério do Trabalho não têm qualquer interesse nesse processo, cabendo ser avisados para cobrar as multas na Justiça Federal.

Esse raciocínio reforça a nossa tese. Quando não for hipótese de movimentação do Fundo pelo empregado, este pleiteia na Justiça as contribuições e multas que deverão ser depositadas na CEF, justificando a intervenção desta e do Ministério do Trabalho no processo (art. 25 da Lei 8036/90).

É defensável que, se o empregador não efetuar os depósitos e a CEF se omitir,

o empregado possa acionar a União ou a CEF objetivando a indenização pelo pre-juízo, já que cabe a ela administrá-lo, com fundamento na responsabilidade por

culpa (art. 159 do Código Civil) ou mesmo na responsabilidade objetiva. (art. 37,

§ 6º da CF).

Talvez isso não ocorra com freqüência em razão das dificuldades maiores para acionar Entes Públicos e porque o trabalhador também se omitiu, sendo mais fácil buscar ressarcimento junto ao empregador.

Quando surgir uma hipótese de movimentação do FGTS pelo empregado, e o empregador não tiver efetuado os depósitos, o trabalhador reivindica, não os depósitos do FGTS, mas a indenização substitutiva do mesmo. Antes de ocorrer essa hipótese de movimentação, não há direito à indenização, nem direito de ação para vindicá-la. O prazo prescricional só inicia quando nascer o direito de ação.

O Fundo (individual) é aquela quantia ou reserva guardada na CEF. Se o empregador não efetuou os depósitos, essa quantia não existe, não existindo o Fundo. O que existe é o crédito do empregado junto à CEF ou a pessoa do FGTS. É impossível ao empregado pleitear o Fundo do empregador porque não cabe a este guardá-lo ou organizá-lo. O que se pleiteia do empregador são duas coisas diferentes:

- a contribuição ao FGTS e reflexos, a serem depositados no Banco;

ou

- a indenização equivalente aos depósitos não efetuados, quando ocorrer uma hipótese de movimentação.

O direito à essa indenização nasce quando:

- ocorrer uma hipótese de movimentação do FGTS, como, por exemplo, dispensa sem justa causa; e

- o empregador não tenha feito os depósitos.

Evidentemente, o direito de ação só nascerá, quanto a esse direito trabalhista, na mesma época em que nascer o próprio direito material de indenização. O prazo prescricional começará também na mesma época. No exemplo dado, o prazo iniciará quando ocorrer a dispensa injusta.

Historicamente, existe uma afinidade muito grande entre o FGTS e a indenização por tempo de serviço, tendo ambos a mesma razão de ser e mesmo objetivo.

O prazo prescricional para pleitear a referida indenização inicia-se também com a dispensa injusta, fato gerador da mesma.

Por outro prisma, o FGTS, além de visar a constituição de uma reserva monetária para o titular da conta, tem outros de natureza social, como o de financiar casas destinadas à população em geral e não só aos trabalhadores.

Ademais, como ficou claro nas palavras dos idealizadores do FGTS, o Fundo é também um seguro, pois quando a empresa falia, não havia como receber a indenização por tempo de serviço. Com o Fundo nas mãos do Estado, ficava afastada essa possibilidade.

E a interpretação referida no início levará à extinção do próprio FGTS. É bom lembrar que, na interpretação da norma, deve-se levar em conta os seus fins sociais (art. 5º da LICC), não se aceitando a que levar ao absurdo. E a extinção do FGTS é um absurdo.

Aplicando-se os prazos prescricionais do art. 7º da CF, a situação fica pior do que com a estabilidade, pois, além do Estado ter se omitido na cobrança do FGTS (desaparecendo a vantagem do seguro), a indenização que antes abrangia todo o contrato de trabalho, agora fica limitada a, no máximo, 5 anos, a qual será cobrada da empresa que poderá estar falida.

É óbvio que esta não foi a intenção do constituinte de l988, pois, como todos sabemos, a nova Carta Magna só fez aumentar os direitos sociais.

Conclusão.

1º - O FGTS é uma pessoa jurídica imperfeita representado pela CEF;

2º - O FGTS-CEF tem vida própria, distinta da dos titulares das contas;

3º - A contribuição ao FGTS-CEF é social;

4º - A contribuição ao FGTS-CEF é um crédito do Fundo junto ao empregador e não do trabalhador perante seu empregador;

5º - O trabalhador não é dono das importâncias depositadas em sua conta vinculada, as quais pertencem ao FGTS-CEF e representam um crédito a favor do titular;

6º - Quando o trabalhador reivindica o equivalente ao seu FGTS junto ao empregador, por inexistirem depósitos na conta, a ser pago diretamente a ele, está pleiteando, em verdade, não o FGTS, mas uma indenização substitutiva, cujo direito nasce quando ocorrer hipótese de movimentação;

7º - Quando o trabalhador reivindica a contribuição de 8% sobre o salário mais multas e acréscimos, a serem depositados na CEF, fá-lo em nome do FGTS-CEF, e está pleiteando uma contribuição social e não apenas um direito trabalhista;

8º - Quando o empregado pleitear a indenização substitutiva do FGTS, aplicar-se-á o art. 7º da CF e os prazos prescricionais ali previstos, levando-se em conta a data de nascimento do direito à essa indenização;

9º - Quando o empregado pleitear a contribuição social a ser depositada, o prazo prescricional será o mesmo do direito de ação da CEF (de trinta anos).

Enunciados do TST a respeito:

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS - Enunciado 95.

A prescrição bienal relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Enunciado 206.

O termo inicial da prescrição para anular a opção pelo FGTS coincide com a data em que formalizado o ato opcional, e não com a cessação do contrato de trabalho - Enunciado 223.

Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em juízo o não recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Enunciado 362. (Confirma em parte nossa posição).

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