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EXECUÇÃO CONTRA RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO.

Antonio Borges de Figueiredo

Introdução

Além das dificuldades práticas de qualquer processo de execução, há outras maiores, na execução contra o responsável subsidiário por falta de estudos sistemáticos ou disciplina legal específica e por excesso de formalismo dos juízes do trabalho.

Há inúmeros estudos doutrinários e farta jurisprudência sobre terceirização, inclusive sobre a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, mas é enorme a lacuna quanto aos relevantes aspectos processuais que o tema suscita.

Como se não bastasse a manifesta lacuna na CLT, há juízes que não fazem a adequada aplicação subsidiária da lei de execução fiscal ou do CPC, de modo a tornar mais moroso o andamento do processo de execução trabalhista.

2 – Fiança

Dispõe a lei que, pelo “contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra” (art. 818 do Código Civil de 2002).

Regra geral, no momento processual oportuno, o fiador tem o direito de alegar o benefício de ordem, ou seja, quando demandado, pode exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para solver o débito (art. 827 do novo Código Civil).

Este benefício não aproveita ao fiador: se a ele renunciou expressamente; se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; se o devedor for insolvente, ou falido (art. 828, I a III, do novo Código Civil).

Sendo a fiança uma garantia fidejussória (não real), a doutrina considera que o fiador não é devedor, apesar de responder pelo inadimplemento por parte do devedor afiançado. É ilustrativa a lição de Álvaro Villaça Azevedo: “Como exemplo de responsabilidade sem obrigação, menciona o caso do fiador, que é responsável, mas não é obrigado. (...) A obrigação de pagar aluguel é do inquilino e não do fiador, sendo este responsável a qualquer pagamento, se o inquilino não cumprir a sua obrigação de pagar o que deve em razão desse contrato. (...) Assim, a responsabilidade é uma relação jurídica derivada do inadimplemento da relação jurídica originária (obrigação)” (Teoria Geral das Obrigações, pp. 37-38).

O fiador pode figurar no pólo passivo da execução, sempre que figurar no título executivo em que se funda a execução, porque não há execução sem título.

3 – Responsabilidade subsidiária trabalhista

A responsabilidade do empreiteiro principal, pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro, prevista no art. 455 da CLT, poderia ser um exemplo de responsabilidade subsidiária, no direito do trabalho, porque solidariedade não se presume e o dispositivo não prevê expressamente a solidariedade. O direito de regresso, previsto no respectivo § único, por si só, não indica solidariedade, porque qualquer interessado que paga fica sub-rogado no crédito (arts. 831 e 346, III, do novo Código Civil). Não obstante, predomina o entendimento de que se trata de hipótese de responsabilidade solidária: “Embora o empreiteiro principal e o subempreiteiro sejam declarados, em lei, devedores solidários, a lógica indica haver um benefício de ordem em favor do primeiro” (Russomano, Comentários à CLT, vol. I, p. 419). “O empregado pode reclamar diretamente do empreiteiro principal, ainda que o subempreiteiro tenha idoneidade financeira para pagar suas dívidas” (Malta, Comentários à CLT, p. 186, nota 1).

Sergio Pinto Martins afirma, inicialmente, que: “Na hipótese do art. 455 da CLT, o empregado pode escolher propor a ação contra o empreiteiro principal, isto é, aquele que chamou o subempreiteiro para trabalhar, principalmente quando há falta de idoneidade financeira do subempreiteiro”, o que é próprio da solidariedade (art. 264 do novo Código Civil). Na seqüência, todavia, afirma: “Contém o art. 455 da CLT hipótese de responsabilidade subsidiária, isto é, se o subempreiteiro deixar de pagar ao empregado, este pode exigir as obrigações trabalhistas do empreiteiro principal, pois não poderia ficar sem receber pelo serviço que prestou. Responsabilidade subsidiária é a residual. Não se trata de responsabilidade solidária, pois esta decorre da lei ou da vontade das partes” (Comentários à CLT, p. 384).

Caso típico de responsabilidade subsidiária, no direito de trabalho, é o do tomador de serviços, na terceirização válida, conforme a jurisprudência: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666/93)” (Enunciado 331, IV, do TST). Assim, nos casos de terceirização, o empregado pode promover reclamação trabalhista, em litisconsórcio passivo facultativo, contra seu empregador e o respectivo tomador de serviços, para que estes figurem passivamente no título executivo (o empregador como devedor principal e o tomador como responsável subsidiário), para, futuramente, promover execução contra ambos.

4 – Responsabilidade executória secundária

Sujeito passivo da execução, geralmente, é quem figura no título executivo como devedor, coincidindo então a obrigação e a responsabilidade (art. 568, I, do CPC). O mesmo ocorre quanto ao seu espólio ou sucessores (art. 568, II e III).

Coincidindo obrigação e responsabilidade, os bens penhoráveis do devedor respondem pela satisfação do credor, mas quando a responsabilidade se separa da obrigação, a execução vai alcançar bens de terceiro, como destaca Liebman (Processo de execução, p. 68, nº 39).

Na seqüência, o referido processualista denomina de responsabilidade executória secundária a posição de certos terceiros que não são partes na execução, mas suportam suas conseqüências, não podendo subtrair seus bens ao destino que os aguarda, entrando nesta situação: 1 – o terceiro proprietário de bem objeto de garantia, inclusive hipoteca judicial; 2 – o sócio responsável subsidiário; 3 – o cônjuge, nos casos em que seus bens próprios ou a sua meação respondem pela dívida; 4 – o adquirente de bens alienados em fraude de execução; 5 – o adquirente de bens alienados em fraude contra credores; 6 – o terceiro adquirente de bens submetidos a medidas preventivas (ib. pp. 68-69, nº 39).

5 – Fiador judicial

Em garantia da execução fiscal, pelo valor do principal e acessórios, o executado pode: efetuar depósito em dinheiro, à ordem do juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; oferecer fiança bancária; nomear bens à penhora, observada a ordem do art. 11; ou indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública (Lei 6.830/80, art. 9º, I a IV).

No processo civil, o fiador judicial integra o rol dos sujeitos passivos da execução (art. 568, IV, do CPC). A fiança judicial não precisa ser bancária.

Ao processo de execução trabalhista são aplicáveis, subsidiariamente, os preceitos que regem o processo de execução fiscal (art. 889 da CLT). Ao processo de execução fiscal aplicam-se subsidiariamente as normas do processo civil (Lei 6.830/80, art. 1º). Portanto, as normas sobre fiança judicial são aplicáveis ao processo do trabalho.

Segundo Liebman, a respeito do fiador judicial há “extensão da eficácia do título executório, de tal forma que se torna responsável em igualdade de condições” com o executado (ob. cit. p. 67, nº 38), ou seja, “o exeqüente pode promover a execução contra ele em vez de agir contra o vencido e por isso mesmo a responsabilidade do fiador judicial é parificada à do vencido [executado] e significa verdadeira legitimação passiva para a execução” (ob. cit. p. 68, nº 39), como se fosse o próprio devedor.

6 – Exercício do benefício de ordem

O caput do art. 827 do novo Código Civil, reproduzindo o disposto no caput do art. 1.491 do Código Civil de 1916, estatui que o “fiador demandado pelo pagamento da dívida tem o direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”. A rigor, não é até a contestação, inexistente em processo de execução.

No processo de execução por quantia certa, o fiador executado pode nomear à penhora bens livres e desembaraçados do devedor, mas os do fiador continuam sujeitos à execução, caso os do devedor sejam insuficientes (art. 596, caput, do CPC). No processo civil, o fiador que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo (art. 595, § único, do CPC).

Há vários arestos, no sentido de que o disposto no art. 595 não se aplica ao fiador principal pagador ou devedor solidário (Negrão, Código de processo civil, p. 648, nota 3 ao art. 595), em conformidade com o disposto no art. 828 do novo Código Civil, que reproduz o conteúdo do art. 1.492 do Código de 1916. O art. 595 do CPC não distingue responsável solidário do responsável subsidiário e a penhora sobre bens do devedor principal não deve ocasionar prejuízo ao credor, além de tornar desnecessário o exercício do direito de regresso (art. 595, § único, do CPC), motivos pelos quais deve ser admitida, como norma geral, apesar dos respeitáveis entendimentos em contrário.

Nos casos em que os sócios respondam pelas dívidas da sociedade, como ocorre na desconsideração da personalidade jurídica, o sócio tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade (art. 596, caput, do CPC). Cumpre ao sócio, que alegar tal benefício, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembaraçados, quantos bastem para pagar o débito (art. 596, § 1º). Na execução civil, o sócio, que paga a dívida da sociedade, fica sub-rogado e pode exercer o direito de regresso, mediante execução nos próprios autos (art. 596, § 2º).

Portanto, o benefício de ordem, pode ser exercido pelo responsável subsidiário citado, mediante simples nomeação à penhora de bens do devedor principal, como se depreende do disposto nos arts. 595 e 596 do CPC.

Segundo a lição de Liebman, o fiador judicial pode ser executado em igualdade de condições com o devedor, mas aquele tem a faculdade de nomear à penhora bem desembaraçado do devedor, “o que representa forma do exercício do benefício excussionis ou de ordem” (ob. cit. pp. 67-68, nº 38).

Para Pontes de Miranda, se, “depois de feita a penhora de bens do fiador o devedor adquiriu bens (...), ou veio a saber que tinha ele bens, por todos, ou somente por outras pessoas por ele ignorados, o fiador pode requerer ao juiz que se proceda à penhora desses bens e, uma vez feita com suficiência, revogue a outra penhora, ou até onde os bens advindos ou os agora conhecidos bastem ao pagamento da dívida” (Comentários ao CPC, tomo IX, pp. 476-477). Trata-se de tese sedutora, cuja aplicação prática apresentaria vantagens para o responsável subsidiário, mas também facilitaria seu uso como expediente meramente protelatório.

7 – A equivocada praxe trabalhista

Não obstante os riscos da generalização, a praxe de juízes do trabalho, com base na premissa de que devem ser excutidos primeiramente os bens da devedora principal, consiste em determinar a citação apenas da empregadora, para pagamento ou nomeação de bens à penhora.

Serve de triste exemplo certo caso concreto, em que apenas a tomadora de serviços contestou a reclamação trabalhista; houve condenação da empregadora revel como devedora principal e da tomadora de serviços (uma grande empresa de capital privado) como responsável subsidiária; após o trânsito em julgado foi expedida carta precatória executória contra a empregadora, mas não houve penhora, por falta de bens livres; mesmo após a devolução da carta precatória, foi indeferida a citação da tomadora condenada subsidiariamente. O juiz da referida execução entendeu que o reclamante precisava exigir certidões negativas de propriedade de imóveis e de veículos da devedora principal e de cada um dos seus representantes legais, esgotando qualquer possibilidade, por mais remota que fosse, de execução contra a empregadora e seus representantes, antes de citar a devedora subsidiária para pagar ou nomear bens à penhora. Levando ao extremo tais exigências, se fosse positiva a certidão do órgão de trânsito, mesmo que o veículo não viesse a ser encontrado com o executado, tal fato seria empecilho à citação do responsável subsidiário!

O devedor principal e os responsáveis reconhecidos no título executivo, na execução por quantia certa, devem ser citados, sem maiores delongas. O devedor principal para pagar ou nomear à penhora seus bens, de preferência, na ordem legal, no foro da execução, livres e desembaraçados, sob pena de penhora em quantos bastem. De plano, ou logo após, o responsável subsidiário deve ser citado, para pagar ou nomear à penhora bens próprios, ou do devedor principal, como lhe faculta a lei (art. 595, caput, e art. 596, § 1º, ambos do CPC). Não se trata de tese inovadora ou complexa; simplesmente, basta aplicar as normas dos referidos arts. 595 e 596, sem maiores delongas, para que o crédito seja satisfeito. Ademais, as empresas de terceirização, freqüentemente, não têm mesmo bens suficientes para garantia da execução, devendo o crédito do trabalhador ser executado o mais depressa possível.

8 – Exercício do benefício de ordem, no processo do trabalho

O benefício de ordem deve ser respeitado, mas não deve servir de obstáculo à satisfação do crédito exeqüendo, mormente em se tratando de execução de créditos trabalhistas, de cunho alimentar.

Citando-se o mais depressa possível aquele que figura no título executivo como responsável subsidiário, poderá ele exercer seu benefício de ordem, mediante singela indicação de bens do devedor principal, livres e desembaraçados, de preferência no foro da execução, para fins de penhora.

O próprio responsável tem interesse em extinguir o crédito exeqüendo, com o maior brevidade possível, para cessar a incidência de juros, de atualização monetária e de novas despesas processuais.

É aplicável, subsidiariamente, ao processo trabalhista o disposto na cabeça do art. 595 e no § 1º do art. 596, ambos do CPC, por força do disposto no art. 1º da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), combinado com o disposto no art. 889 da CLT.

Até mesmo juízes extremamente formalistas e dogmáticos, mediante mera aplicação direta e literal do texto do CPC, podem dar um andamento mais ágil à execução proposta contra o devedor e qualquer outro responsável.

Basta promover a execução contra o devedor e outro responsável, como se ambos fossem devedores solidários, apenas ressalvando o direito do responsável de nomear à penhora bens do próprio devedor principal.

9 – Concluindo

Figurando no título executivo judicial, o empregador como devedor principal e o tomador de serviços como devedor e responsável subsidiário, ambos devem ser citados para pagamento, no prazo legal, sob pena de penhora.

O devedor principal pode nomear à penhora seus próprios bens, livres e desembaraçados, preferencialmente, na ordem legal e no foro da execução.

Aquele que figura, no título executivo, como responsável subsidiário, pode exercer o benefício de ordem, mediante simples nomeação à penhora de bens do devedor principal (arts. 595 e 596 do CPC; art. 827 do Código Civil de 2002).

Esgotado em branco o prazo para o responsável nomear à penhora bens do devedor principal, os bens daquele podem ser penhorados livremente.

Deveria ser mais completa a legislação processual do trabalho, mas muitas das deficiências podem ser sanadas, mediante a adequada aplicação subsidiária do processo civil ou a correta integração das lacunas por parte do aplicador do direito.

A boa aplicação do direito depende mais do bom juiz do que da boa lei, como é sabido.

Referências bibliográficas

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8ª ed. São Paulo: RT, 2000.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1963.

MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Comentários à CLT. 6ª ed. São Paulo: LTr, 1993.

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.

NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PONTES DE MIRANDA. Comentários ao CPC, tomo IX. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

* Advogado. Mestre em Direito.

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