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FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

João Lopes Guimarães Júnior

João Lopes Guimarães Júnior*

Direito de propriedade

O direito de propriedade, que garante a alguém o uso, o gozo e a disposição de determinada coisa1, vem sofrendo, historicamente, restrições sensíveis em seu conteúdo. Trata-se de direito que outrora gozou de um caráter que era, em princípio, absoluto. A supremacia do direito de propriedade era a regra.2 Essa concepção é antiga, e até mesmo a Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamava ser a propriedade “um direito inviolável e sagrado”.3

Com o passar do tempo o status da propriedade na ordem jurídica passou por verdadeira revolução copernicana. Sua tradicional concepção “egoísta” transformou-se em concepção “altruísta”. Em outras palavras, verificou-se uma mudança de referencial: o direito de propriedade deixou de ser medido exclusivamente a partir do ponto de vista do proprietário, para ser delineado conforme interesses da coletividade. Diversos juristas apontam nessa evolução uma quebra da dicotomia ortodoxa que separava o direito público do direito privado.4

Esse novo enfoque ocorreu porque a necessidade de garantir interesses sociais relevantes ficou incompatível com a concepção de um direito de propriedade intangível. O Século xx conheceu transformações demográficas, econômicas, culturais e sociais bastante significativas, que haviam começado no século anterior.5 O aumento expressivo da população, a industrialização, o êxodo rural e a urbanização resultaram no surgimento de problemas inéditos e graves, que impuseram a emergência de novos paradigmas no Direito. É fácil perceber, por exemplo, que uma metrópole de milhões de habitantes conta com dificuldades inexistentes num pequeno vilarejo.6

O exemplo brasileiro é significativo. Em apenas 51 anos – de 1940 a 1991 – a população urbana do Brasil cresceu de 12.880.182 para 110.875.826 de habitantes.7 Circulação, poluição (sonora, atmosférica, fluvial e visual), coleta de lixo, permeabilidade do solo, acesso a infra-estrutura (água e esgoto, comunicações, eletricidade, gás, etc.), proliferação de doenças, desabamentos de construções precárias e incêndios são exemplos de problemas que se intensificaram no decorrer das últimas décadas, sobretudo nas cidades que cresciam, exigindo do Direito uma resposta imediata.8

Na zona rural os transtornos não são tão agudos como nos aglomerados urbanos, mas imposições econômicas e ecológicas decorrentes das mesmas mudanças trouxeram a necessidade de adequado aproveitamento da propriedade na produção agropecuária, frente aos inconvenientes dos latifúndios improdutivos e dos minifúndios economicamente inviáveis, e a preocupação em preservar os recursos naturais.

O que se quer ressaltar é que a relativização do direito de propriedade não decorreu de concessão generosa dos proprietários, mas para atender a situações de incontestável necessidade. Leonardo Benevolo lembra que as administrações municipais na Inglaterra encontraram dificuldades para impor as então inéditas limitações aos direitos individuais na primeira metade do Século xix. Em suas palavras, “dado el carácter notablemente privatista de la legislación y las constumbres inglesas, esta inovación fue larga e difícil, y sólo la dramática evidencia de las epidemias de cólera, que se repitieron desde 1831 en adelante, persuadió por fin a las autoridades a salir de su reserva”.9

A despeito das restrições que sofreu, o direito de propriedade ainda recebe do ordenamento jurídico brasileiro uma proteção considerável. O Código Penal dedica todo o Título II de sua Parte Especial à sua tutela. O Código de Processo Civil fez das ações possessórias instrumentos eficazes para a proteção judicial de direitos dos proprietários. A Lei de Registros Públicos oferece por sua vez garantias registrárias seguras.10

Função social. Leitura sistemática do ordenamento jurídico

A Constituição Federal deu expressivo relevo ao direito de propriedade, garantindo-o como direito inviolável (art. 5°, caput e inciso xxii) e como princípio da ordem econômica (art. 170, inciso ii). O mesmo Diploma, no entanto, vincula em dois dispositivos o exercício do direito de propriedade ao desempenho de uma função social (arts. 5°, inciso xxiii e 170, inciso III). O que significa isso" Como interpretar a expressão “função social”"

Trata-se de proposição de cunho programático, ou seja, que traça “os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”.11 Quando propugna pela função social da propriedade, a Constituição Federal procura orientar toda atividade estatal, condicionando-a.

É difícil encontrar, isoladamente, um significado bastante preciso do que seja “função social”.12 A precisão e a especificidade da expressão devem ser procuradas no próprio ordenamento jurídico, através de interpretação sistemática.13

Não é certo, portanto, supor que o Constituinte pecou pela vagueza, falhando ao cunhar expressão de significado quase etéreo e de difícil compreensão. É preferível crer que tenha optado conscientemente por uma proposição genérica cujo conteúdo se esclareça pela inteligência sistemática dos preceitos que se relacionam, direta ou indiretamente, ao direito de propriedade.

Cumpre verificar, assim, a partir do texto constitucional, quais os preceitos que guardam relação direta ou indireta com o exercício do direito de propriedade, pois serão estes que indicarão em que consiste sua função social.

Dentre os bens, valores e interesses que a Constituição Federal procura proteger estão o adequado ordenamento territorial (art. 30, inciso VIII); os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (art. 23, inciso III); o meio ambiente (arts. 23, inciso VI; 170, inciso VI e 225); as florestas, a fauna e a flora (art. 23, inciso VII); o bem-estar dos habitantes das cidades (art. 182, caput); a ordenação da cidade (art. 182, § 2°) e o adequado aproveitamento do solo urbano (art. 180, § 4°). Quanto à forma de aquisição da propriedade, podemos dizer que o texto constitucional prestigia a moradia da população de baixa renda (art. 183). Especificamente no que diz respeito à propriedade rural, a Lei Maior também indica condições e requisitos para o atendimento à sua função social nos arts. 184 a 186, relacionados à produtividade, ao aproveitamento racional, à preservação ambiental, ao respeito aos direitos trabalhistas e ao bem-estar dos proprietários e trabalhadores. A perda de bens, com a conseqüente extinção da propriedade, está prevista como pena para o proprietário em casos de violação da lei penal, que por seu turno tutela valores diversos (art. 5°, incisos. XLV e xlvi, letra b).14 Todos esses dispositivos permitem uma compreensão mais exata do que seja a função social da propriedade.

Também a legislação infraconstitucional oferece inúmeros exemplos de condicionamentos ao direito de propriedade, sempre buscando preservar determinados interesses e valores. São leis federais, estaduais e municipais a impor restrições diretas ao proprietário. É o caso da Lei Federal 6.766/79, de natureza urbanística, que impõe ao proprietário de gleba deveres para o parcelamento do solo urbano. A Lei Federal 6.803/80, que estabelece diretrizes básicas para o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição, e a Lei Federal 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, criam ambas mecanismos de controle do uso da propriedade por particulares a fim de preservar o meio ambiente. A legislação repressiva prevê o confisco de instrumentos do crime, hipótese radical de extinção da propriedade de determinados bens (v.g., Código Penal, art. 91, inciso ii, e Lei Federal 6.368/76, art. 34, § 2°).

Merece destaque o Estatuto da Terra, cujo art. 2º, § 1º, prevê que “a propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.”15

Através do instituto da servidão administrativa o direito de propriedade é onerado diretamente em prol de uma utilidade pública.16 Nesse caso o proprietário deve suportar uma restrição específica sobre seu bem.

No âmbito estadual e municipal, a legislação, especialmente através de lei de uso e ocupação do solo, código de obras e código sanitário, condiciona o proprietário a respeitar diversos interesses: segurança da edificação (fundações e estrutura), conforto ambiental (ventilação, circulação, iluminação, condições térmicas, etc.), urbanismo (uso e ocupação do solo, permeabilidade do solo, gabarito das edificações, estética, etc.), segurança das instalações (gás, eletricidade, incêndio), saúde (água e instalações sanitárias) e meio ambiente (coletas de esgoto e de lixo). No Município de São Paulo vigora lei que restringe o uso de veículos automotores na região central da cidade em dias e horários determinados, instituindo o chamado “rodízio”, cuja intenção é de melhorar o fluxo do tráfego e a circulação.17

Razões de política fundiária e de justiça social18 também inspiram a disciplina do direito de propriedade. O Estatuto da Cidade, segundo seu art. 1o, § 1o, “estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”. Determina ainda que “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana” (art. 2º, caput), e coloca entre suas “diretrizes gerais” a “ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subtilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental” (inciso vi).

Aí está, de forma clara, a preocupação em promover o adequado aproveitamento do solo urbano, em sintonia direta com o preceito do § 4° do art. 180 da Constituição Federal.

O Estatuto da Cidade, regulamentando os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, trouxe um significativo avanço na interferência do Poder Público sobre a propriedade urbana, objetivando as diretrizes gerais traçadas em seu art. 2o. Uma das finalidades expressas da política urbana que merece destaque é a de evitar a “retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subtilização ou não utilização” (inciso vi, letra e). Para tanto, através de lei municipal é possível “determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subtilizado ou não utilizado” (art. 5º). São dispositivos que determinam nova leitura do art. 524 do Código Civil, porque impõem ao proprietário o ônus de dar, necessariamente, alguma destinação a seu imóvel, do qual não poderá dispor com a mesma liberdade, sob pena de cobrança do IPTU progressivo e desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública (arts. 7º e 8º).

Não pode passar sem menção o usucapião especial de imóvel urbano, que premia com a aquisição do domínio “aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família”19, punindo, conseqüentemente, o proprietário que abandonou seu imóvel, ensejando essa situação.

A Lei Orgânica do Município de São Paulo manifesta preocupação em “1) prevenir distorções e abusos no desfrute econômico da propriedade urbana e coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor; 2) assegurar o adequado aproveitamento, pela atividade imobiliária, do potencial dos terrenos urbanos, respeitados os limites da capacidade instalada dos serviços públicos; e 3) assegurar a justa distribuição dos ônus e encargos decorrentes das obras e serviços da infra-estrutura urbana e recuperar para a coletividade a valorização imobiliária decorrente da ação do Poder Público.”20

Na disciplina da desapropriação e do tombamento há também importantes indicações sobre o fundamento da função social da propriedade. A desapropriação, segundo a Constituição Federal, está vinculada a “necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social” (art. 5°, inciso xxiv). O Decreto-Lei 3.365/41 explicita numerosos casos de utilidade pública que autorizam a perda da propriedade,21 e A Lei Federal 4.132/62 discrimina as hipóteses de interesse social que justificam a desapropriação, e anuncia o propósito de “promover a justa distribuição da propriedade” e de “condicionar seu uso ao bem-estar social”. Uma vez mais, razões de política fundiária e de justiça social.

A Constituição Federal prevê ainda a proteção dos “bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira do patrimônio cultural brasileiro, por meio de tombamento e desapropriação” no seu art. 216, § 1°.22

O Decreto-Lei Federal 25/37 protege “o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”, bem como “os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana”.23

Proposições de política econômica e fundiária manifestam-se com muita nitidez em normas tributárias. Dois tributos, o IPTU e a contribuição de melhoria, assumem, respectivamente, as funções de coibir a concentração da propriedade e estimular sua utilização de acordo com uma política urbanística, e de compensar gastos públicos com infra-estrutura urbana.

A Constituição Federal é explícita ao admitir a progressividade do IPTU “nos termos da lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade” (art. 156, § 1°. No mesmo sentido, art. 182, § 4°, inciso II, visando o “adequado aproveitamento do solo urbano”).24

Importa consignar que um mínimo de conteúdo deve restar ao direito de propriedade, de modo a preservar alguma funcionalidade para o uso, o gozo e a disposição do bem”.25 Ou seja, a Constituição não permite que o proprietário fique absolutamente tolhido de seu direito de usar, dispor, e fruir de seu bem. O ato normativo que manietar assim o proprietário poderá não ser inconstitucional, mas dar-lhe-á direito a indenização, pois ficará caracterizada desapropriação indireta.26

Função social. Tentativa de conceituar

Como se vê, a leitura sistemática das regras que disciplinam o exercício do direito de propriedade facilita a compreensão do que seja a função social da propriedade. No entanto, se a lei não contém palavras ociosas, é claro que a expressão “função social”, pairando no topo do ordenamento jurídico, tem, isoladamente considerada, um significado e um efeito jurídico próprios.27

A palavra “função” traz a idéia da existência, para o proprietário, de autênticos deveres. “Existe função”, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem”. Nessa atribuição de uma função à propriedade, Carlos Ari Sundfeld vê o condicionamento de um poder a uma finalidade, apontando a introdução em instituto tradicionalmente de Direito Privado, um elemento próprio do Direito Público.28

Ao vocábulo “social” devemos dar a acepção de “conveniente à sociedade” ou “que interessa à sociedade”.29 Diante de uma sociedade tão heterogênea como a brasileira, é correto perguntar: qual sociedade"30 O emprego da palavra “sociedade” merece as críticas que Norberto Bobbio dedica ao emprego da palavra “povo”. Para ele “o povo é uma abstração, que foi freqüentemente utilizada para encobrir realidades muito diversas” e “à medida que a democracia real se foi desenvolvendo, a palavra ‘povo’ tornou-se cada vez mais vazia e retórica”.31

Nesse ponto o apoio no direito positivo parece-nos indispensável. A qualificação “social” só a merecem aqueles interesses, valores ou bens que a lei elegeu como prioritários, que consagrou como dignos de especial proteção pelo Estado por sua relevância, senão para todo o conjunto da população, certamente para sua maioria, direta ou indiretamente. O adjetivo “social”, nesse contexto, soa como uma presunção legal. Ou seja, há interesse social na proteção de determinado manancial hídrico porque a lei assim proclama, pois para o Estado, uma pretensão só tem o status de “direito” quando acolhida pelo ordenamento jurídico positivo.32 A Lei Federal 4.132/62 torna ociosa qualquer discussão sobre o conteúdo da expressão “interesse social” ao discriminar, taxativamente, as hipóteses de interesse social que justificam a desapropriação.

A idéia de função social da propriedade, nessa ordem de raciocínio, emerge como o dever do proprietário de atender a finalidades relacionadas a interesses protegidos por lei. Para transpor essa idéia a um exemplo simples, podemos dizer que, quando a lei não permite ao proprietário de um imóvel instalar ali uma placa publicitária, é porque, enquanto proprietário, ele tem o dever de colaborar com um objetivo, que é o de não prejudicar a paisagem legalmente protegida. Presente, sempre, uma preocupação de cunho altruísta, se pensarmos na dicotomia “público versus privado” que está subjacente à convivência harmônica do homem em sociedade.33

O proprietário, ao usar, gozar e dispor de seus bens tem o dever de respeitar a lei que protege interesses, bens e valores (como o meio ambiente, o urbanismo, o desenvolvimento econômico, a segurança, a estética, a preservação do patrimônio histórico, a saúde, etc.) que, por sua relevância social, sobrepõem-se aos seus interesses individuais. Não pode o proprietário opor-se a tais restrições, invocando sua inconstitucionalidade, justamente porque essas leis escoram-se na previsão constitucional de função social da propriedade.

Pode-se vislumbrar um conteúdo negativo, próprio do poder de polícia, no sentido de impedir que o proprietário use seu bem de forma nociva à coletividade.34 Diz-lhe o ordenamento jurídico imperativamente: não polua, não construa assim, não cultive substâncias entorpecentes, etc..35 A lei que restringe o uso da propriedade é, em regra36 , lei de polícia, eis que se relaciona à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-a aos interesses coletivos”.37 É através dessas proibições que se opera a relação entre função social da propriedade e poder de polícia.38

Mas a legislação não atua apenas no sentido de impor abstenções (seja através de sanções administrativas ou penais, ou da imposição de tributos). Ela também quer impor comportamento comissivo ao proprietário39, a fim de que ele construa, plante, parcele, etc.

* Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo

1 Código Civil, art. 524.

2 Explicava Washington de Barros Monteiro: “pode-se, pois, ao direito de propriedade atribuir, em primeiro lugar, o caráter absoluto. O proprietário pode dispor da coisa como entender, sujeito apenas a determinadas limitações, impostas no interesse público ou pela coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos” (Curso de Direito Civil, 3° volume, São Paulo: Saraiva. 5° vol., 1975, p. 89).

3 Norberto Bobbio vê aí um legado do direito romano, que dava ampla autonomia ao direito privado, em relação ao direito público (A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Ed. Campus. 10ª ed., 1992, p. 95).

4 Caio Mário da silva Pereira refere-se à publicização do Direito Privado. Em suas palavras, “a influência absorvente do Estado e a necessidade de se instituírem, com mais segurança e amplitude, fórmulas cada vez mais dirigidas no sentido de realizar a finalidade precípua do direito que se positiva e se afirma no propósito de garantir e proteger o bem-estar do indivíduo in concreto, cogitando da normação social em atenção ao bem do homem, geram a tendência à publicização da norma jurídica”. E exemplifica ”o direito de propriedade sofre este impacto nas restrições que o proprietário encontra à utilização e à disponibilidade do bem”. (Instituições de Direito Civil, Forense, Rio de Janeiro, 19ª ed., 1999, vol. I, p. 14).

5 A Inglaterra, devido à Revolução Industrial, conheceu algumas das primeiras normas de cunho urbanístico, determinadas principalmente por razões de saúde pública causadas pela promiscuidade das primeiras aglomerações. Leonardo Benevolo afirma que “la legislación sanitaria se convierte en el precedente directo de la moderna legislación urbanística” (Origenes del urbanismo moderno, H. Blume Ediciones, Madrid, 5ª ed., 1979, p. 122). O mesmo autor afirma que “a Revolução Industrial ocasionou profundas modificações na distribuição dos habitantes sobre o território inglês... Os locais de concentração das indústrias tornam-se centros de novos aglomerados humanos em rápido desenvolvimento, ou mesmo, surgindo ao lado das cidades existentes, provocam um aumento desmesurado em sua população... Os recém-chegados são principalmente operários da indústria; suas habitações, como a remuneração e as condições de trabalho, dependem unicamente da livre iniciativa e estão reduzidas ao nível mais baixo compatível com a sobrevivência. Grupos de especuladores - os Jerry Builders - encarregam-se de construir filas de casas de um andar, que mal servem para morar, tendo como objetivo somente o máximo lucro: desde que ficassem de pé (ao menos temporariamente), e desde que as pessoas que não tinham outra escolha pudessem ser induzidas a ocupá-las, ninguém se importava se eram higiênicas ou seguras, se tinham luz e ar ou se eram abominavelmente abafadas. Nas cidades inglesas, existem ainda numerosas instituições e corpos administrativos de origem antiga, encarregados de controlar a atividade de construção, os melhoramentos urbanos, os fornecimentos de alimentos, etc.; ... porém tais organismos são incapazes de intervir na nova escala dos fenômenos. Por conseguinte, praticamente falta qualquer controle da autoridade pública sobre a atividade dos particulares” (História da Arquitetura Moderna, São Paulo: Perspectiva. pp. 69/71). A cidade inglesa de Manchester decuplicou sua população em apenas 40 anos. De 1801 a 1841, sua população cresceu de 35.000 mil para 353.000 habitantes. Um narrador da época, citado por Leo Huberman, conta que essas cidades “foram construídas sem qualquer consideração pelo que não fosse a vantagem imediata do construtor especulador... Num lugar encontramos toda uma rua seguindo o curso de um canal, porque dessa forma era possível conseguir porões mais profundos, sem o custo das escavações, porões destinados não ao armazenamento de mercadorias ou de lixo, mas à residência de seres humanos. Nenhuma das casas dessa rua esteve isenta do cólera. Em geral, as ruas desses subúrbios não têm pavimentação, e pelo meio corre uma vala, ou há um monturo; os fundos das casas quase se encontram, não há ventilação nem esgotos, e famílias inteiras moram num canto de porão ou numa água-furtada” (História da Riqueza do Homem, São Paulo: Zahar. 13ª ed., 1981, p. 193). Em Nova Iorque a ocupação do solo urbano durante o súbito crescimento de sua população foi igualmente desordenado. Segundo Anka Muhlstein, “começava-se por utilizar o terreno ao máximo. Uma casa que só ocupasse metade do terreno era prolongada até 90% do solo. Não havia mais jardim, certamente, nem ar, nem luz. Banheiros comuns, instalados nos 10% restantes, acabavam de empestar a atmosfera... Centenas de casas na ilha foram assim reconvertidas sem a menor preocupação de propiciar um pouco de ar ou de espaço aos ocupantes. esses desafortunados não podiam contar nem com a municipalidade nem com os grandes industriais paternalistas que poderiam se empenhar em conservar seus empregados em um estado humano” (A Ilha Prometida - a história de Nova York do século XVII aos nossos dias, São Paulo: Companhia Das Letras. 1991, p. 82).

6 Embora as maiores transformações tenham ocorrido no último século, é certo que desde o princípio a urbanização impôs a necessidade de controle das atividades dos particulares. Sobre a Idade Média, interessantes as palavras de Jacques Le Goff: “os regulamentos de higiene e urbanismo multiplicam-se nas cidades, a partir do século XII. Em Paris, a capital, é sobretudo o rei que toma iniciativas, às vezes sob o pretexto de um caso banal que o tocou pessoalmente. Por volta de 1130, o primogênito do rei Luís VI, um rapaz de quinze anos, morre em conseqüência de uma queda de cavalo, porque um porco perdido fez a montaria tropeçar numa ruela parisiense. O rei, desolado, proíbe que animais perambulem pela cidade. Perto de 1200, Filipe Augusto, saindo de seu palácio da Cité, num dia chuvoso, atola na rua. Ele manda pavimentar uma parte das ruas de Paris. O senso crescente de ordem e limpeza, visível no espaço urbano, estranho ao campo, faz progredir o urbanismo” (Por amor às cidades, Unesp, São Paulo, 1ª ed., 1998, pp. 113/114).

7 IBGE - Anuário Estatístico 1992, p. 207.

8 V. Paulo Bruna, Arquitetura, Industrialização e Desenvolvimento, São Paulo: Perspectiva. 1ª ed., 1983, pp. 105/106.

9 Origenes del urbanismo moderno, H. Blume Ediciones, Madrid, 5ª ed., 1979, p. 125. O mesmo historiador aponta exemplo que bem evidencia a inconveniência da propriedade absoluta em centros urbanos: “Em Bradford, 1844, um depósito de lixo situa-se na zona mais freqüentada da cidade, exatamente no centro comercial, e contém detritos e restos provenientes dos açougues, dos sanitários e dos mictórios. É de propriedade particular e, por essa razão, os vigilantes sustentam que não podem obrigá-lo a se mudar” (História da Arquitetura Moderna, São Paulo: Perspectiva. p. 76. O autor está se referindo a relatório de 1844).

10 Lei Federal 6.015/73, Título V.

11 José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, Malheiros, São Paulo, 3ª ed., 1999, p. 138.

12 Referindo-se ao conceito de “interesse público”, J.J. Calmon de Passos afirmou que “todas as colocações em torno do conceito de interesse público pecam pela imprecisão e pela excessiva generalidade” (Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do Código de Processo Civil, Revista Forense, v. 268, p. 55, 1979).

13 Conforme a lição de Carlos Maximiliano, a interpretação sistemática consiste em “comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o espírito das outras. Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqüentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense. 11ª ed., 1991, p. 128).

14 Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior criticam a disciplina constitucional da perda de bens, que não se confunde com a reparação do dano nem com a perda de instrumentos utilizados para a prática de crimes. Apontam, também, o caráter perpétuo da pena de confisco (in Pena e Constituição, RT, São Paulo, 1995, p. 67 e seguintes).

15 O Decreto Federal 95.715/88, que regulamenta as desapropriações para reforma agrária, relaciona o respeito da propriedade rural aos princípios da ordem econômica e social, na exploração da propriedade rural, ao 1) cumprimento da legislação trabalhista e de contratos de uso temporário da terra; 2) ao aproveitamento das potencialidades ou obtenção de grau mínimo de produtividade, através de métodos e técnicas adequadas; 3) à preservação de recursos ambientais; e 4) ao desenvolvimento de atividades compatíveis com a vocação ou utilização econômica (art. 3º).

16 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros. 12ª ed., 2.000, p. 678.

17 Lei Municipal 12.490/97. Lei estadual semelhante, de preocupação ambiental, teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Judiciário. Diz a ementa do acórdão: “Mandado de Segurança - Rodízio de veículos - Lei Estadual 9.358/96 e Decreto 41.049/96 - Constitucionalidade - Art. 255, § 1º, V e § 3º da Constituição Federal - Inexistência de ofensa ao direito de locomoção, ao direito à propriedade, ao princípio da isonomia - Prevalência do interesse coletivo quanto à preservação do meio ambiente com reflexos na saúde das pessoas - Sentença concessiva da segurança reformada - Ordem denegada - Recursos providos.” (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível 37.885-5 - São Paulo - 3ª Câmara de “Julho/98” de Direito Público - Relator: Ribeiro Machado - 18.08.98 - v. u.)

18 Justiça social entendida como a “superação das injustiças na repartição, a nível pessoal, do produto econômico” (Cf. Eros Roberto Grau, in A ordem econômica na Constituição de 1988, Malheiros, SP, 5ª ed., 2.000, p. 249).

19 “Desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural“ (art. 9º).

20Art. 151, § 1°, impondo para a Administração esses deveres a fim de “assegurar o cumprimento da função social da propriedade”.

21 “Art. 5º - Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração e a conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação , para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

l) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

m) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

n) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

o) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

p) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científico, artística ou literária;

q) os demais casos previstos por leis especiais.”

22 Art. 216 - Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.”

23 Texto de seu art. 1°, caput e § 2°,

24 Regina Helena Costa refere-se ao “princípio da afetação da mais-valia ao custo da urbanificação, entendida como o processo de correção da urbanização, fenômeno de concentração urbana. Em razão desse princípio, os proprietários devem satisfazer os gastos dela decorrentes, dentro dos limites do benefício por eles obtido” (Reflexões sobre os princípios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988, in Temas de Direito Urbanístico, Imprensa Oficial, SP, 1999, p. 18).

25 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “o uso e gozo do bem são noções cuja substância está indissoluvelmente ligada à idéia de funcionalidade. Logo, o que não se lhes pode retirar é a funcionalidade. Entende-se por funcionalidade a aptidão natural do bem em conjugação com a destinação social que cumpre, segundo o contexto que esteja inserido. É isto que o Direito quer proteger quando consagra, constitucionalmente, o direito de propriedade” (Natureza Jurídica do Zoneamento; Efeitos, in RDP 61, 1982, p. 39).

26 “A criação do Parque Estadual da Ilha do Cardoso, impedindo a exploração econômica dos recursos naturais ali situados (Lei 4.771, art. 5º, § único), implica indenização das propriedades particulares ali existentes, tenha ou não o Estado de São Paulo se apossado fisicamente das respectivas áreas; situação jurídica que, por si só, mutila a propriedade.” (Superior Tribunal de Justiça – REsp 46389/SP – 22.05.97 – 2ª Turma – Rel. Min. Ari Pargendler). Esse entendimento é largamente aceito na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Um precedente admite que “é dever do Poder Público indenizar restrição que aniquila o direito de propriedade e retira valor econômico do bem” decorrente de Lei de Zoneamento (REsp 16151/PR – 28.02.94 – 2ª Turma – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).

27 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “é forçoso reconhecer que as palavras vasadas na Constituição – como em qualquer disposição normativa – por mais vagas, fluidas ou imprecisas que sejam, têm um conteúdo, uma significação mínima, determinável no tempo e no espaço” (Natureza Jurídica do Zoneamento; Efeitos, in RDP 61, 1982, p. 38).

28 Função Social da Propriedade, in Temas de Direito Urbanístico-1, São Paulo: RT. 1987, p. 5.

29 Laudelino Freire, Dicionário da Língua Portuguesa, José Olympio, Rio de Janeiro, 3ª ed., 1957, vol. v, p. 4.716, e Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, Nova Fronteira, 2ª ed., 1986, p. 1.602.

30 José Eduardo Faria critica a expressão “fins sociais” empregada na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 5°), argumentando com as desigualdades do contexto socioeconômico brasileiro, e pergunta: “‘sociais’ na perspectiva de quem"” (Justiça e conflito, RT, São Paulo, 1991, p. 59).

31 A Era dos Direitos, Ed. Campus, 10ª ed., 1992, pp. 119/120.

32 Cf. Norberto Bobbio, op. cit., p. 81.

33 Celso Antônio Bandeira de Mello, aponta o princípio da função social da propriedade como conseqüência da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Em suas palavras: “o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou outros tantos. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social” (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros. 12ª ed., 2.000, p. 67).

34 Trata-se, na verdade, na ampliação da ratio que há muito tempo inspira o direito de vizinhança, ou seja, não se pode usar nocivamente a propriedade, e a nocividade passa a ser medida não apenas do ponto de vista dos vizinhos, mas sim da coletividade. O art. 554 do Código Civil determina: “O proprietário, ou inquilino de um prédio, tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam”.

35 O poder de polícia tem, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, “na quase totalidade dos casos, um sentido realmente negativo”, no sentido de que “através dele o Poder Público, de regra, não pretende uma atuação do particular, pretende uma abstenção. Por meio dele normalmente não se exige nunca um facere, mas um non facere” (Elementos de Direito Administrativo, RT, 2ª ed., 1991, p. 239).

36 Não apenas as leis de polícia restringem o uso da propriedade. As leis penais também o fazem, como, por exemplo, a Lei Federal 6.766/79, que incrimina o parcelamento irregular do solo urbano (art. 50), ou a Lei Federal 6.368/76, que tipifica o cultivo de plantas destinadas a preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica (art. 12, § 1°, inciso, II).

37 Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, RT, 2ª ed., 1991, p. 236.

38 J.J. Calmon de Passos afirma que o termo função social, no direito privado, “só comporta concreção de seu conteúdo mediante formulação negativa. Impraticável dizer, satisfatoriamente, qual seja a função social do direito de que alguém é titular, regulando-se exaustivamente o seu agir ou enunciando-se princípios que informem plenamente seu exercício, por mais numerosos e genéricos que sejam. Só de forma negativa é possível delimitar o espaço da função social, do agir do indivíduo ou de suas organizações. Enquanto liberto, o indivíduo pode atuar sobre as coisas e sobre outros homens; o indivíduo e suas organizações não têm limites intrínsecos, salvo os naturais ou os que se imponham ou lhe sejam impostos pela resistência (força) do outro. Limitar a liberdade, o poder em que ela se traduz, a fim de torná-la função, e vinculá-la a determinados objetivos só é viável pela via de sua limitação. A função social, no âmbito privado, é, assim, menos o que a atividade deve diretamente proporcionar e muito mais o que, indiretamente, propicia, por força dos limites que lhe são impostos” (Função social do processo, artigo publicado na Revista Trabalho e Doutrina, v. 14, set./97, p. 152 e na Coletânea Doutrinária, Editora Plenun, 1999).

39 V. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, Malheiros, SP, 5ª ed., 2000, p. 259.

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